解析：私募投資基金監督管理暫行辦法

《私募投資基金監督管理暫行辦法》對私募基金及其管理人的界定、設立、合格投資者、資金募集、投資運作以及違反《暫行辦法》的法律後果作了比較完整的規定，那麼，下面是小編給大家整理的解析：私募投資基金監督管理暫行辦法，僅供參考。

一、私募基金的界定

私募基金，是指在中華人民共和國境內，以非公開方式向投資者募集資金設立的投資基金。私募基金可以投向股票、股權、債券、期貨、期權、基金份額，或者是投資合同約定的其他投資標的。

上面所說的非公開方式，是指不能透過報刊、電臺、電視、互聯網等公衆傳播媒體或者講座、報告會、分析會和佈告、傳單、手機短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對象宣傳推介。前面的列舉已經包含了目前比較流行的手段和工具，但對於實踐中個別具體的方式是否屬於上述列舉的內容應當如何判斷呢?本人認爲，應當根據公開方式的特徵——向不特定對象宣傳推介——來判定。如同樣是手機短信，透過僞基站或者中介機構向不特定的號碼羣發短信，屬於公開方式，而只是向特定對象(例如同一基金管理人管理的其他基金的投資人)發送短信，本人認爲應屬於非公開方式。而對於前面列舉的微信方式，本人認爲，應當同樣作適當的理解。基於微信的特點，微信內的聯繫人均爲“好友”，因此透過微信“一對一”發送募集資訊應屬於非公開方式。同樣，本人認爲發佈“朋友圈”資訊，因爲其受衆均爲微信“好友”，故應屬於向特定對象宣傳推介。但是，在包含有大量非“好友”的微信聊天羣裏宣傳推介的，因其受衆並非特定對象，故本人認爲應屬於公開方式。但這類方式是否屬於公開方式或者非公開方式的判定，並沒有一個非常具體明確的客觀判斷標準，具體方式因其實際操作的不同可能導致對該種方式出現相反的判定。

私募基金的法律組織形式，可以是公司(法人)，也可以是合夥企業(非法人)。

二、私募基金管理人

設立私募基金管理人不需要辦理行政審批。

私募基金管理人應向中國證券投資基金業協會(以下簡稱“基金業協會”)辦理登記手續。辦理登記手續時，私募基金管理人應向基金業協會報送以下資訊：

(1)工商登記和營業執照正副本複印件;

(2)公司章程或者合夥協議;

(3)主要股東或者合夥人名單;

(4)進階管理人員的基本資訊;

(5)基金業協會規定的其他資訊。

如私募基金管理人依法解散、被依法撤銷或者被宣告破產的，其法定代表人或普通合夥人應在20個工作日內向基金業協會報告，基金業協會及時註銷登記並透過其網站對外公告。

三、合格投資者

私募基金只可向符合規定條件的合格投資者募集。

單隻私募基金的投資者人數累計不能超過《證券投資基金法》、《公司法》、《合夥企業法》等法律的規定，具體而言，如私募基金採用有限責任公司的組織形式的，其投資者不可超過50人，如採用股份有限公司組織形式的，其投資者應爲2人以上200人以下，如採用普通合夥企業組織形式的，其投資者應爲2人以上200人以下，如採用有限合夥企業組織形式的，其投資者應爲2人以上50人以下。

私募基金的合格投資者，是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資於私募基金的金額不低於100萬元並且符合下列標準的單位和個人：

(1)淨資產不低於1000萬元的單位;

(2)金融資產不低於300萬元或者最近三年個人年均收入不低於50萬元的個人。

前述所稱金融資產包括銀行存款、股票、債券、基金份額、資產管理計劃、銀行理財產品、信託計劃、保險產品、期貨權益等。

爲填補非合格投資者透過彙集資金“變身”成爲合格投資者的資格審覈漏洞，《暫行辦法》規定了合格投資者的穿透核查制度。合格投資者穿透核查制度，是指對於非法人單位投資者，需覈查該單位投資者的最終投資者是否符合合格投資者的要求，穿透覈查需覈查至最終的自然人投資者或者《暫行辦法》規定的視爲合格投資者的投資者爲止。比如，對於合夥企業等非法人組織形式的投資者，私募基金管理人或者私募基金銷售機構應當穿透覈查最終投資者是否爲合格投資者，併合並計算投資者人數是否符合規定。

《暫行辦法》規定了以下幾類投資者視爲合格投資者：

(1)社會保障基金、企業年金等養老基金,慈善基金等社會公益基金;

(2)依法設立並在基金業協會備案的投資計劃;

(3)投資於所管理私募基金的私募基金管理人及其從業人員;

(4)中國證監會規定的其他投資者。

對於上面所列的(1)、(2)、(4)類視爲合格投資者的單位，不需要進行進行穿透覈查和合並計算投資者人數。

而對於投資於所管理私募基金的私募基金管理人及其從業人員，既然《暫行辦法》規定其視爲合格投資者，所以其視爲已具備了合格投資者所應具備的資格條件，也就是說其投資於單隻私募基金的'金額應不必須在100萬元以上(含)。

因此，在《暫行辦法》以及上述理解的前提下，不難想像不符合合格投資者要求的投資者仍可透過兩個方式成爲合格投資者：

(1)透過設立公司法人間接成爲私募基金的合格投資者。有限責任公司的股東人數不得超過50人，平均每位股東出資40萬元即可達到淨資產1000萬元的目標;股份有限公司的股東人數不得超過200人，即平均每位股東僅需出資5萬元即可達到淨資產1000萬元的目標。當然還需要預留公司設立和基本運營費用，但這部分費用相對於整體資產而言，其比例比較低，可暫不考慮。

(2)參加基金從業人員資格考試，並進入擬投資的私募基金的基金管理人工作。雖然不要求採取此種方式的投資者投資單隻私募基金金額在100萬元以上，但此方式不便之處在於需透過考試獲得從業資格並且需合併計算合格投資者總人數時將可能導致總人數超出法律規定的人數。

在當前證券市場表現背景下，不排除市場上存在下面的私募基金募集及運作模式(僅舉最極端情況下的例子，不代表本人的法律立場)：門檻僅爲5萬元，200名股東各出資5萬元設立註冊資本爲1000萬元的股份公司，認購上市公司非公開發行的股票，鎖定期一年，假定認購成功後浮盈50%(市值爲1500萬元)，以此全部股票質押向銀行貸款市值的40%(即600萬元)，此時淨資產爲1500萬元，符合私募基金的合格投資者要求，此時可使用向銀行貸取的600萬元認購私募基金。透過此種方式並向銀行貸款，放大槓桿。類似的操作模式不再具體舉例。

四、資金募集以及合格投資者識別

發行私募基金無需辦理行政審批。發行私募基金時除不能以公開方式進行外，也不得向投資者承諾投資本金不受損失或者最低收益。

私募基金管理人可以採取問卷調查的方式評估投資者的風險識別能力和風險承受能力。同時，投資者必須書面承諾其符合合格投資者的條件，並且，投資者必須簽字確認風險揭示書。問卷調查和風險揭示書的內容和格式指引由基金業協會制定。

五、私募基金投資與運作

私募基金的投資與運作應依據私募基金管理人與投資者簽訂的基金合同、公司章程或者合夥協議的規定進行。私募基金的基金合同應當包括以下內容：

(1)基金份額持有人、基金管理人、基金託管人的權利、義務;

(2)基金的運作方式;

(3)基金的出資方式、數額和認繳期限;

(4)基金的投資範圍、投資策略和投資限制;

(5)基金收益分配原則、執行方式;

(6)基金承擔的有關費用;

(7)基金資訊提供的內容、方式;

(8)基金份額的認購、贖回或者轉讓的程序和方式;

(9)基金合同變更、解除和終止的事由、程序;

(10)基金財產清算方式;

(11)當事人約定的其他事項。

除以上外，基金合同還可以約定部分投資者作爲基金管理人負責基金的投資管理活動，並在基金財產不足以清償其債務時對基金財產的債務承擔無限連帶責任。如基金合同作此約定的，該基金合同還應明確約定：

(1)承擔無限連帶責任的投資者和其他投資者的姓名或者名稱、住所;

(2)承擔無限連帶責任的投資者的除名條件和更換程序;

(3)投資者增加、退出的條件、程序以及相關責任;

(4)承擔無限連帶責任的投資者和其他投資者的轉換程序。

募集其他私募基金的基金合同的內容可以參照上述基金合同制定。

私募基金可以託管或者約定保障基金財產安全的制度措施和糾紛解決機制。

私募基金管理人須防範利益輸送和利益衝突。

私募基金管理人、私募基金託管人、私募基金銷售機構及其他私募服務機構及其從業人員從事私募基金業務，不得有以下行爲：

(1)將其固有財產或者他人財產混同於基金財產從事投資活動;

(2)不公平地對待其管理的不同基金財產;

(3)利用基金財產或者職務之便，爲本人或者投資者以外的人牟取利益,進行利益輸送;

(4)侵佔、挪用基金財產;

(5)泄露因職務便利獲取的未公開資訊、利用該資訊從事或者明示、暗示他人從事相關的交易活動;

(6)從事損害基金財產和投資者利益的投資活動;

(7)玩忽職守，不按照規定履行職責;

(8)從事內幕交易、操縱交易價格及其他不正當交易活動;

(9)法律、行政法規和中國證監會規定禁止的其他行爲。

私募基金管理人、私募基金託管人應當按照合同約定，如實向投資者披露基金投資、資產負債、投資收益分配、基金承擔的費用和業績報酬、可能存在的利益衝突情況以及可能影響投資者合法權益的其他重大資訊，不得隱瞞或者提供虛假資訊。

同時，私募基金管理人應當根據基金業協會的規定, 如實、及時地填報並定期更新管理人及其從業人員的有關資訊、所管理私募基金的投資運作情況和槓桿運用情況。

六、創業投資基金的特別規定

創業投資基金，是指主要投資於未上市創業企業普通股或者依法可轉換爲普通股的優先股、可轉換債券等權益的股權投資基金。對於創業投資基金，目前的政策導向爲鼓勵和引導，實行差異化監管併爲其設立、運作等提供便利。至於具體如何差異化監管和提供便利，仍待政策進一步細化。

七、違反《暫行辦法》的法律後果

私募基金管理人、私募基金託管人、私募基金銷售機構及其他私募服務機構及其從業人員存在下列行爲之一的，責令改正，給予警告並處三萬元以下罰款;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，給予警告並處三萬元以下罰款：

(1)私募基金管理人未按照基金業協會的規定向基金業協會辦理登記手續;

(2)私募基金募集完畢，私募基金管理人未按照基金業協會的規定辦理基金備案手續;

(3)私募基金向非合格投資者募集;

(4)單隻私募基金的投資者人數累計超過法律規定特定人數的;

(5)透過報刊、電臺、電視、互聯網等公衆傳播媒體或者講座、報告會、分析會和佈告、傳單、手機短信、微信、博客和電子郵件等方式,向不特定對象宣傳推介;

(6)私募基金管理人、私募基金銷售機構向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益;

(7)私募基金管理人或私募基金銷售機構，未採取問卷調查等方式對投資者的風險識別能力和風險承擔能力進行評估，或未獲得投資者簽署的符合合格投資者條件的書面承諾，或未製作並獲得投資者簽字確認的風險揭示書;

(8)私募基金管理人或者私募基金銷售機構，未對私募基金進行風險評級，或向風險識別能力和風險承擔能力不相匹配的投資者推介私募基金;

(9)私募基金管理人、私募基金託管人未按照合同約定，如實向投資者披露基金投資、資產負債、投資收益分配、基金承擔的費用和業績報酬、可能存在的利益衝突情況以及可能影響投資者合法權益的其他重大資訊;

(10)私募基金管理人未按照基金業協會的規定，及時、真實、準確、完整地填報並定期更新管理人及其從業人員的有關資訊、所管理私募基金的投資運作情況和槓桿運用情況。當發生重大事項時，私募基金管理人未在10個工作日內向基金業協會報告;

(11)私募基金管理人未能在每個會計年度結束後的4個月內，向基金業協會報送經會計師事務所審計的年度財務報告和所管理私募基金年度投資運作基本情況;

(12)私募基金管理人、私募基金託管人及私募基金銷售機構未能按照規定期限(至基金清算終止之日起10年)妥善儲存私募基金投資決策、交易和投資者適當性管理等方面的記錄及其他相關資料;

(13)將其固有財產或者他人財產混同於基金財產從事投資活動;

(14)不公平地對待其管理的不同基金財產;

(15)利用基金財產或者職務之便，爲本人或者投資者以外的人牟取利益，進行利益輸送;

(16)侵佔、挪用基金財產;

(17)泄露因職務便利獲取的未公開資訊，利用該資訊從事或者明示、暗示他人從事相關的交易活動;

(18)從事損害基金財產和投資者利益的投資活動;

(19)玩忽職守，不按照規定履行職責;

(20)法律、行政法規和中國證監會規定禁止的其他行爲。

存在下列行爲的，按照《證券法》和《期貨交易管理條例》的有關規定處罰;構成犯罪的，依法移交司法機關追究刑事責任：

(1)內幕交易;

(2)操縱交易價格;

(3)存在其他不正當交易活動。