合同法論文論合同保全制度

篇一：合同法論文論合同保全制度

摘要：

市場經濟的高度發展，必然伴隨着越來越多的合同法律關係的建立。但是，由於當事人雙方之間的利益衝突或其他原因，債務人不履行合同的情況也越來越多的浮上層面。保障債權人債權的實現成爲法律的另一重要任務。合同保全制度便是基於這一點而產生的，它是保障債權實現的重要措施，主要形式是債權人撤銷權和債權人代位權。但是，它是合同效力及於當事人的一種例外，具有特殊性。它的適用關乎當事人之外的第三人的權益，所以在適用時應當注意對善意第三人權利的保護，並針對其本身的獨特性予以充分的考慮，探索保全制度應用新形式。

關鍵詞：合同保全 債權人撤銷權 債權人代位權 第三人利益保護合同保全的獨特性

正文：

合同保全制度的理論來源爲合同保全理論。所謂合同保全，是指法律爲防止因債務人財產的不當減少或不增加而給債權人的債權帶來損害，允許債權人行使撤銷權或代位權，以保護其債權。由此，易得之，合同保全制度的目的便是保護債權人債權的實現。法律賦予債權人以法定權利來保障自己的債權得以完全實現或實現債權的可能性不減少。合同保全制度是保障債權實現的一項重要法律措施。

一、合同保全制度產生的根源

觀現經濟的發展與社會的進步，合同越來越多的應用於社會生活，各個社會主體基於自身利益的考慮，依自我意志與他人進行各種形式的交往。而合同便是一種典型的自由意志的產物，它在法律的限度內允許當事人約定各自的權利與義務。而這在一定程度上也加大了侵犯他人權利行爲出現的可能性，或使社會主體更具備了私法上的侵害性。因爲，主體在自我利益的趨使下，很容易爲了實現個人利益而損害他人利益，或者說產生損害他人利益的心理願望。

綜合分析，我認爲，建立合同保全制度主要是出於以下幾點原因：

（1）債務人財產對債權實現的意義。這是設立合同保全制度最直接原因。債權的實現，是以債務人有履行能力爲前提的。而這種履行能力最根本的便是債務人的財產實力，也就是其實際可支配財產的多少。合同保全中的撤銷權與代位權是法律給予債權人的法定權利。二者都與債務人的責任財產有關聯，合同保全制度可以限制債務人責任財產的不當減少或不增加而損害債權人利益。

（2）合同適用的廣泛性。合同適用範圍幾乎涵蓋了經濟生活的所有方面，如買賣、交通運輸、勞務、贈與、委託、借款等等，並也不斷滲入社會生活的其他方面。依合同來調解的社會關係多樣化，合同在量上大量增加，無疑，客觀上也增加了合同違約發生的量。需要有效的法律措施保障合同的履行或履行的可能性。合同保全制度也是應勢而生。

（3）合同當事人意志的影響。合同當事人爲或不爲某行爲自然會以自身利益爲出發點，是受其意志支配的。在合同的履行上也同樣，他會站在自己的角度來考慮事情，考慮他是否如期履約。如果他認爲，按照當事人雙方本有合意來履約不利於其利益或利益最大化，他就有可能採取損害另一方當事人利益的行爲，規避合同義務或致合同義務無法實現，最終導致合同目的如同虛置，債權人利益受損。從這一方面考慮，也確須建立有效的保全機制來限制債務人爲所欲爲，保護債權人利益。

（4）社會道德問題。在我國，國民生活水平得以提高，綜合素質加強，受教育水平也在逐步上升，但是，無可否認，我國國民的社會道德水平尚有待我們各方面的大力支援與努力。社會道德是各職業道德、日常生活道德及品德各方面的一個有機綜合體。而在當今社會，我們不難接觸到有違公共道德和爲人基本素養的行爲。且，在物質利益橫流的社會現狀下，誠信這一基本道德觀念沒有得到足夠的實際上的重視，多數情況下，只是做爲原則或檔案上的東西，而未有真正的實體的機制限制各主體嚴格按誠信的要求爲或不爲某行爲。那麼，就要求一方在對方有違誠信義務時，能得到有效救濟。而這恰是合同保全的目的之一。

（5）合同保全制度產生的另一個重大原因是，基於以往法律上的保障債權制度無法及於合同當事人之外的第三人，而使得在保障債權人利益上出現了重大不足。就要求有另一保障制度彌補這一不足。

綜上所述，合同保全制度的產生有其必然性與合理性。

二、合同保全制度的形式及適用

合同保全制度有兩種形式，債權人撤銷權和債權人代位權。債權人透過行使撤銷權和代位權保障其債權得以實現。

（一） 債權人撤銷權

債權人的撤銷權是指因債務人實施減少其財產的行爲對債權人造成損害的，債權人可以依程序向人民法院提起訴訟，請求人民法院撤銷該行爲的權利。撤銷權兼有請求權與形成權雙重特點，它是債權的一項權能，是由法律規定所產生，是附屬於債權的實體權利。

A、撤銷權行使的條件

1、債務人實施了已經或將損害債權的處分財產的有效行爲

這一條件主要包括以下幾個含義：有爲處分行爲，該行爲有損或將損債權，該行爲有效。這裏所說的處分行爲包括：第一，債務人放棄到期債權。債務人明確表示不再要求其債務人償還到期債務。第二，無償轉讓財產。主要是實際交付的贈與財產行爲。第三，以明顯不合理低價轉讓財產。我們一般認爲，以低於交易地指導坐可市場交易價70%轉讓財產。這些處分行爲都會使債務人的責任財產減少，影響其履行能力。

除了述行爲，我國《合同法解釋（二）》第18條規定，債務人棄其未到期的債權或者放棄債權擔保，或者惡意延長到期債權的履行期，對債權人造成損害，債權人提起撤銷權訴訟的，人民法院應當支援。第19條第3款，債務人以明顯不合理高價收購他人財產，人民法院可以根據債權人的申請予以撤銷。

但是，並不是處分了財產影響債權實現的行爲就是可以撤銷的行爲。如拒絕接受贈與，從事一定的有損財產實力的身份行爲，履行法定義務而應爲的處分行爲（支付扶養費、贍養費等）等等。在選擇適用時應充分考慮具體情況。

2、債務人與第三人有惡意。這是主觀要件上的條件。即債務人明知行爲會對債權人的債權造成損害，仍實施該行爲；第三人知道債務人行爲有損債權人債權仍接受該行爲。但是在這一點上，也應當對善意第三人的權益予以保護。而且應當明確，這裏的第三人惡意是指“明確知道”行爲有損債權人利益而依舊爲之。

B、撤銷權行使的注意點

1、行使範圍：以提出申請的債權人的債權爲限。不得以債務人的所有債權人的債權爲限，只能以向法院提起撤銷權訴訟的債權人的債權爲限。

2、訴訟主體：債權人以自己名義向法院提起訴訟，以債務人爲被告，受益人或受讓人爲訴訟第三人①。

3、債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。

（二）債權人代位權

債權人的代位權是指因債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人債權的權利。

A、 行使代位權的條件②

1、債權人與債務人之間有合法的、確定的債權債務存在，且已屆清償期。

2、債務人怠於行使其到期債權而使債權人債權受損。債務人不行使到期債權會使得債務人的實際財產能力不增加，從而影響債務人的債務履行能力。而如果債務人不行使其到期債權不會影響債權人債權實現的話，債權人也不得代位行使債務人之債權。

3、債務人的債權已到期。若債務沒有到期，權利人就無權主張權利。行使①

《合同法解釋（一）》第二十四條。

代位權缺乏前提條件。

4、債務人的債權不是專屬於債務人自身的債權。專屬於債務人自身的權利是基於扶養關係、撫養關係、贍養關係、繼承關係產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫卹金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利，不是代位權行使的對象③。

B、 行使代位權的注意事項

1、訴訟主體：債權人以自己名義提起訴訟，以次債務人爲被告，以債務人爲第三人。不宜以債務人及次債務人爲共同被告④。

2、只能以自己的債權爲限行使代位權。誰提起代位訴訟，就以誰的債權爲行使代位權的範圍。數額上大體相當。

3、債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。

三、合同保全制度的獨特性

在瞭解了合同保全制度的兩種表現形式之後，我們不難發現，合同保全制度具有其本身特有的獨特性。

1、效力及於第三人。合同效力具有相對性，即在合同當事人之間發生效力。但是，在合同的存在期間，在合同的履行過程中，當事人與當事人之間、當事人與第三人之間，很有可能會因爲利益或客觀條件的改變，使得債務人不願再履行合同。所以法律規定，在特殊情況下，合同也對第三人產生效力。債務人怠於行使到期債權，債務人與第三人爲一定行爲，致使債權人債權難以實現，債權人便可以用合同保全制度保護自身利益。

2、債權人是在合同保全中所享有的權利，是特殊的實體權利，有別於其他類似權利。如這裏的撤銷權有別於合同的撤銷權。且，都要透過訴訟才能得以實現。

3、合同擔保適用的特殊性。它不以合同的不履行爲適用前提。它的適用也不能爲債權的實現提供實際的物質基礎，無法實際掌握和控制實現債權的財產。在適用的時間上，以合同的有效成立期間爲限，即在合同成立後履行完畢前均可採取。

4、合同保全實現形式的獨特性。是透過債權人行使撤銷權和代位權得以實現的。是由法律直接規定的權利，只在要件成立即可適用。

5、合同保全制度的適用實現途徑的獨特性。一般的其他債權擔保或者保障制度都是可以透過多種途徑來實現，而合同擔保只能透過向人民法院請求，即只有透過訴訟這一渠道才能實現。

③《合同法解釋（一）》第十二條。

四、合同保全制度的發展建議

第一，在立法上，要加強合同保全的重要性。提高合同保全的法律地位，在我看來，缺了合同保全制度就會在保障債權人債權實現問題上出現立法上的空白點，出現法律真空地帶，具有極大危險性。所以，要正確看待合同保全的意義及其重要性所在。在立法上，給予其與擔保同樣的地位。最大限度發揮其重要作用。

第二，擴大代位權行使的權利種類。現法律規定，代位權的行使對象是“到期”債權，且排除專屬權利。這就大大的削弱了代位權的功能。並且，這也爲債務人轉移財產提供了空間。債務人可以透過欺騙等方式將其非專屬權利收益轉化爲專屬權利收益。所以，應適當擴寬代位權行使的權利種類。

第三，加強制度的程序規範性。在訴訟中，債務人、債權人、第三人的訴訟地位問題，及訴訟的其他程序問題有待更科學合理的處理方式。在法律上，完善有關的程序性問題規定。

第四，增加合同保全的實現途徑。合同保全只能透過訴訟得以進行，這是它的特點之一，但是，實現手段單一不利於發揮其作用。我認爲，法律可以賦予公證機關處理合同保全的權力。透過公證證明債權人與債務人之間的債權債務關係及債務人的不當行爲和相關法律事實，允許債權人行使撤銷權或者代位權。在這一情況下，債權人得到公證之後，如果依然實現受阻可以向法院申請強制執行。

結語：

合同的重要性不斷增加，與合同相關的制度的重要性也必然隨之提升。合同保全制度作爲保障合同履行的重要法律制度之一，在合同關係出現瑕疵時的救濟作用是重大的。雖然，現階段尚不如擔保的作用重要，但是，我覺得，合同保全制度的適用已漸具有了普遍性。我們應當對其加以更大的關注。

參考書目：

①《合同法》第三版，曾憲義、王利明主編，中國人民大學出版社出版。

相關《合同法》法規：

①《合同法》第73條，因債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該權利專屬於債務人自身的除外。代位權的行使範圍以債權人的債權爲限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。

②《合同法》第74條，因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，債權人可

篇二：論合同法對債權人的保全措施論文

摘要：

市場經濟的高度發展，必然伴隨着越來越多的合同法律關係的建立。但是，由於當事人雙方之間的利益衝突或其他原因，債務人不履行合同的情況也越來越多的浮上層面。保障債權人債權的實現成爲法律的另一重要任務。合同保全制度便是基於這一點而產生的，它是保障債權實現的重要措施，主要形式是債權人撤銷權和債權人代位權。法律設定債權保全制度的目的，就在於防止合同債務人財產不當減少，從而保障債權人實現其合同債權。

關鍵詞：合同保全 債權人撤銷權 債權人代位權

第1章 合同債權保全的概念

根據債的相對性規則，合同債權僅發生在特定的當事人之間。然而，在特殊情況下，法律爲保障債權人的利益，確認債權可以產生對第三人的效力，即債權的對外效力。此種效力集中表現在債權的保全上。

所謂合同債權的保全，也可稱爲合同的保全，是指法律爲防止因債務人的財產不當減少或其怠於行使對第三人的到期債權而給債權人造成損害，允許債權人對債務人或第三人的行爲行使撤銷權或代位權，以保護其債權的一種制度。

債權保全，包括債權人行使代位權和撤銷權兩個方面內容。法律設定債權保全制度的目的，就在於防止合同債務人財產不當減少，從而保障債權人實現其合同債權。

2.1代位權對債權人的保全

它是因債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。

代位權的要件爲：需債務人對第三人享有債權，倘若債務人沒有對外的債權，就無所謂代位權;需債務人怠於行使其債權，債務人應當收取債務，且能夠收取，而不收取;債務人怠於行使自己的債權，已害及債權人的債權;債務人已陷於遲延履行。

對於代位權的行使，只要具備代位權的條件，債權人即可行使債務人的權利，以自己的名義請求第三人向債務人清償債務，也可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。債權人行使代位權，對第三人、債務人和債權人本人都會產生法律效力。

2.2撤銷權對債權人的保全

當債務人的行爲損害了債權人的債權的時候，債權人可以向人民法院申請撤銷其行爲，根據《合同法》及《合同法解釋二》的有關條文，債權人可以行使撤銷權的情形有：

（1）債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的;

（2）債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，並且受讓人知道該情形的;

（3）債務人放棄其未到期的債權或者放棄債權擔保，對債權人造成損害的;

（4）債務人惡意延長到期債權的履行期，對債權人造成損害的;

（5）債務人以明顯不合理的高價收購他人財產，給債權人造成損失的。

《合同法解釋二》第19條規定：“對於合同法第七十四條規定的‘明顯不合理的低價’，人民法院應當以交易當地一般經營者的判斷，並參考交易當時交易地的物價部門指導價或者市場交易價，結合其他相關因素綜合考慮予以確認。

轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視爲明顯不合理的低價;對轉讓價格高於當地指導價或者市場交易價百分之三十的，一般可以視爲明顯不合理的高價。

撤銷權的行使範圍以債權人的債權爲限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。債務人、第三人的行爲被撤銷的，其行爲自始無效。撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內行

使。自債務人的行爲發生之日起5年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。

第3章 合同保全制度的發展建議

第一，在立法上，要加強合同保全的重要性。提高合同保全的法律地位，在我看來，缺了合同保全制度就會在保障債權人債權實現問題上出現立法上的空白點，出現法律真空地帶，具有極大危險性。所以，要正確看待合同保全的意義及其重要性所在。在立法上，給予其與擔保同樣的地位。最大限度發揮其重要作用。

第二，擴大代位權行使的權利種類。現法律規定，代位權的行使對象是“到期”債權，且排除專屬權利。這就大大的削弱了代位權的功能。並且，這也爲債務人轉移財產提供了空間。債務人可以透過欺騙等方式將其非專屬權利收益轉化爲專屬權利收益。所以，應適當擴寬代位權行使的權利種類。

第三，加強制度的程序規範性。在訴訟中，債務人、債權人、第三人的訴訟地位問題，及訴訟的其他程序問題有待更科學合理的處理方式。在法律上，完善有關的程序性問題規定。

第四，增加合同保全的實現途徑。合同保全只能透過訴訟得以進行，這是它的特點之一，但是，實現手段單一不利於發揮其作用。我

認爲，法律可以賦予公證機關處理合同保全的權力。透過公證證明債權人與債務人之間的債權債務關係及債務人的不當行爲和相關法律事實，允許債權人行使撤銷權或者代位權。在這一情況下，債權人得到公證之後，如果依然實現受阻可以向法院申請強制執行。

結語：合同的重要性不斷增加，與合同相關的制度的重要性也必然隨之提升。合同保全制度作爲保障合同履行的重要法律制度之一，在合同關係出現瑕疵時的救濟作用是重大的。雖然，現階段尚不如擔保的作用重要，但是，我覺得，合同保全制度的適用已漸具有了普遍性。我們應當對其加以更大的關注。

參考書目：

①《合同法》第三版，曾憲義、王利明主編，中國人民大學出版社出版。

篇三：行爲保全制度研究

第一章 行爲保全制度概述

1.1行爲保全概念分析

“行爲保全”是我國民事訴訟理論界特有的概念，但並不是民事訴訟法上新出現的制度。英美法系的中間禁令制度、大陸法系的假處分制度都對行爲的臨時救濟進行了較爲健全與完善的規定。“行爲保全”這個概念在我國的產生，有特定的歷史背景。由於立法者認識的偏差，我國現行民事訴訟法中關於訴訟保全的規定僅限於財產保全一種類型，不能涵蓋保全措施指向對象是行爲時的情形，但是隨着訴訟實踐的發展，出現了越來越多需要對行爲進行保全案件。現行的訴訟保全制度對當事人權利的保護存在着漏洞與缺陷，不能適應司法實踐的需要，所以理論界呼籲建立以行爲爲保全對象的訴訟保障制度，有學者就作爲財產保全的對應概念提出了行爲保全的.概念[1]。

所謂行爲保全, 是指在民事訴訟中，爲了保障生效判決的內容切實得到實現，避免當事人或者利害關係人的利益受到不應有的損害或進一步的損害，法院得依他們的申請，命令相關當事人爲一定行爲或不爲一定行爲的民事特別程序。行爲保全所保全的是當事人的合法權益，並不是行爲，命令爲一定行爲或不爲一定行爲是達到保護當事人合法權益的手段和方法。透過命令相關當事人作爲或不作爲，使申請人的合法權益免受損害，使其利益因受到保護而變得安全，從而達到保全當事人正當權利的目的。

1.2行爲保全概念分析

對於某項制度的研究來說，要想把對問題的認識深入下去，準確的定性是一項首要的基礎性的工作。行爲保全屬於訴訟保障制度，其目的是保障生效判決所確定的內容得到切實的實現。對於這一制度的定性存在不同的觀點，可以說是衆說紛紜，莫衷一是。主要有“強制措施說”、“非訟程序說”、“特別訴訟程序說”、“簡易程序說”、“執行程序說”、“並行說”等等。

1.3行爲保全概念分析

因爲行爲保全事件具有緊急性，爲了達到保全將來執行以及預防權利發生損 害的目的，法院可僅依申請人的申請和申請人對保全的事實理由的釋明，無須通 過法庭辯論程序而直接作出行爲保全裁定，這與通常的訴訟程序相比，有顯著的 區別，具有緊急性、簡易性、祕密性、暫定性、附屬性的特點。

第二章 我國應確立並完善行爲保全制度

2.1我國行爲保全制度的現狀分析

2.1.1我國現行相關規定的介紹及其原因分析

我國現行民事訴訟法中的保全制度規定體現爲對財產保全與先予執行的相關規定，先予執行制度包括對行爲的先予執行，在一定程度上起到了行爲保全的作用，但並沒有建立起較爲系統和完善的行爲保全制度。這有特定的歷史原因。1950 年《中華人民共和國訴訟程序試行通則（草案）》把訴訟保全稱之爲“暫先處置”，包括財產保全和行爲保全的內容，但不知爲何此後關於完善訴訟保全的一系列法律、法規對行爲保全都沒有作出規定。1982 年《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》規定了訴訟保全的概念，但沒有財產保全與行爲保全的分類。隨着訴訟實踐的發展，《民訴法（試行）》關於訴訟保全的規定，不能滿足起訴前對財產進行保全的需要，因海事訴訟中對訴前保全的需要迫切，所以 1986 年《關於訴訟前扣押船舶的規定》中規定在海事訴訟前利害關係人可以申請扣押船舶。1991 年對《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》進行修改時，考慮到起訴前、起訴與受理之間的 7 天間隔內仍有可能發生緊急、需要保全的情況，紛紛呼籲增加訴前保全的規定，爲了將訴前保全納入到訴訟保全制度中來，91 年民訴法以財產保全的概念取代訴訟保全的概念，根據申請的時間，將財產保全分爲訴前財產保全和訴訟中的財產保全兩類。至此，我國的訴訟保障制度形成了財產保全與先予執行並列的狀態。這一立法中的創舉，雖然縱向上把保全制度的時間維度拉長，將起訴前需要保全的情形納入了立法，但橫向上卻縮小了保全制度調整的範圍，把行爲這一類保全客體完全排除在立法之外。因採用了財產保全這一概念，使得 91 年民訴法頒行十餘年來都無法在財產保全中增加對行爲採取保全措施找到法律依據或者作出擴大性司法解釋。畢竟“財產”無論怎樣解釋都不能包含“行爲”。所以欠缺行爲保全制度成爲了現行民事訴訟法中一個結構性缺陷[2]。

2.1.2建立系統的行爲保全制度勢在必行

我們在爲現有立法和司法解釋突破民事訴訟法關於保全客體僅限於財產的侷限，及時對司法實踐作出迴應，對保護權利人的合法權益發揮了重要作用而感 到歡欣鼓舞的同時，也應該看到在海事訴訟和知識產權訴訟中有關行爲保全的現 有規定因其適用範圍有限，尚不能滿足目前司法實踐的需要。根據民法上將債分爲財物之債和行爲之債的最基本的分類，對於行爲之債都存在申請行爲保全的基礎。並非只有海事訴訟、專利權、著作權、商標權訴訟需要進行行爲保全，實踐中其他行爲之債的履行也有進行行爲保全的必要性，所以需要在民事訴訟法中建立的行爲保全制度。舉例來說，知識產權領域中的侵犯商業祕密、反不正當競爭等案件也都需要有關行爲保全的裁定，現有規定尚不能完全解決知識產權領域需要進行行爲保全的情形。所謂商業祕密，是不爲公衆所知，能爲權利人帶來經濟效益、具有實用性並經權利人採取保密措施的技術資訊和經營資訊。

商業祕密的價值在於它的祕密性，以其祕密性爲權利人帶來經濟利益。按資本論原理，商業祕密是個別資本家獲得相對剩餘價值的一個重要原因。若一旦被公開，成爲公衆所知的知識，其價值就喪失殆盡。因此，對於侵犯商業祕密的行爲，最有效的救濟是在侵權行爲發生前，在發現有侵權之虞時就及時進行防範，等到侵權行爲發生後再行救濟對於保護商業祕密而言已無實際意義。不正當競爭行爲，是指採用不正當手段從事市場交易，損害競爭對手的行爲。反不正當競爭法是行爲法，所調整對象是行爲，其立法目的主要是約束經營者之間的競爭關係，所以針對不正當競爭行爲的救濟首先是停止侵害行爲，然後纔是損害賠償，行爲保全對反不正當競爭具有重要的意義。對於這些侵權行爲一旦發生就具有無法挽回性的案件而言，行爲保全制度對於保護權利具有獨特的價值。在訴訟過程中，透過作出行爲保全的裁定，及時制止侵權行爲，有效預防侵權行爲的發生，避免損失的擴大，從而切實保護當事人的合法權益。

2.2建立行爲保全制度的必要性

我國民訴法第九章規定了財產保全和先予執行制度，二者共同構成對權利人在訴訟程序上的主要的暫時性救濟手段。根據財產保全的規定，人民法院對於可能因當事人一方的行爲或其他原因，使判決不能執行或難以執行的案件，可以根據對方當事人的申請，作出財產保全的裁定;當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定採取財產保全措施。對於情況緊急不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，利害關係人可以在起訴前向法院申請採取財產保全措施。從上述規定來看，財產保全的對象僅限於與案件有關的財物，而不涉及非財產的請求對象，即行爲。因此，一旦出現當事人或利害關係人在判決前採用不當或違法行爲侵害非財產對象的情況時，法官往往束手無策。審判實踐中不斷出現的問題一次次地向我國的保全制度提出質疑：究竟非財產的保全請求應否得到法律的肯定和保護

舉個典型的例子。在離婚訴訟中，父親張某爲得到兒子的撫養權，在法院尚未作出判決前，欲偷偷將兒子送往國外，母親李某得知這一消息後，遂向法院申請採取保全措施，禁止張某這一行爲，法院在收到李某申請後，應如何裁定呢我國現行立法只規定了財產保全，並將其界定爲“遇有有關的財產可能被轉移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成對利害關係人權益的損害或可能使法院將來的判決難以執行或不能執行時，根據利害關係人或當事人的申請或人民法院的裁

定，而對有關財產採取的保全措施” 。該解釋明確將財產保全的對象限定爲“有關財產”，很明顯，李某申請保全請求的對象是對方當事人旨在破壞現 時法律狀態的行爲，若刻意適用財產保全的規定，顯然是對財產保全意義的扭曲。而作爲旨在維護申請人的生活或生產經營的先予執行制度，從立法精神看，其適用是被嚴格控制的。不僅當事人提出先予執行的申請必須在訴訟開始後、判決產生以前，案件範圍受到法律明確規定外，還必須符合一定的條件，即當事人權利義務關係明確及被申請人有履行能力。事實上，很多案件在判決作出前，當事人權利義務都處於糾纏不清的狀態，勉強適用先予執行，難免會造成對對方當事人利益的藐視和不尊重。更何況保全和先予執行本就是兩項立法意旨不同的司法制度，若人爲互相替換，無疑也是對法律權威和尊嚴的踐踏。

由此可見，我國的財產保全和先予執行制度作爲兩種主要的臨時性救濟手段在實踐中尚不足以解決當事人可能遇到的緊急情況，行爲保全的立法仍是空白。建立行爲保全制度，不僅是完善我國保全制度的需要，也是維護當事人合法權益的當務之急。 [3]

2.3設立行爲保全制度的合理性

2.3.1將行爲保全制度放入保全制度的宏觀體系中

欲討論行爲保全，首先應將其放入保全制度的宏觀體系中，從整個制度的功能、目的來探討。進一步講，保全程序屬訴訟保障程序的一種。所謂訴訟保障程序是指在訴訟理論上，對保障民事訴訟程序得以順利進行以及訴訟任務得以圓滿完成的保全程序、先予執行和強制措施所做的概括性表述。 基於此，保全制度的立法目的就是爲了保證判決作出既而依法生效以後能順利得到全部執行，並以此維護人民法院生效判決的權威性和嚴肅性，保障勝訴一方當事人的合法權益，防止其權益落空。對於一個具體的案件而言，由於民事法律關係的客體不同，涉訴標的各不相同，可以是財物，也可以不是財物，如人身。非財產的請求對象遭破壞時，一般都是對既存事實狀態或法律狀態的破壞，並且破壞後具有不可回覆的潛在危險，如離婚訴訟中一方在判決前將子女轉匿，致使取得監護權的一方無法行使其權利，又如民事合同中對方當事人繼續爲侵權或違約行爲，使當事人面臨損失或損失擴大的危險。針對此種情況，應考慮人身遭受一方當事人違反法律或合同約定義務的行爲侵害而可能導致的判決不能執行或難以執行的情況，禁止相對人的侵害行爲，維持現有的事實狀態或法律狀態，以求得當事人權利義務關係確定後判決的有效執行。完整意義上的保全，不僅包括財產，也包括非財產的請求對象。其實保全對象的差異並不是保全制度的核心問題，其更深層次的意義在於這一立法目的的徹底實現。