淺談西方形式主義司法傳統的文化成因及啓示論文

論文摘要：西方形式主義司法有其獨特的文化成因，根源於實證主義法學，判例法、法典化及司法的困難促進了司法的形式主義。中外形式主義司法在解決糾紛中有着不同的作用機理，西方的形式主義對我國司法的改造有重大啓示。

論文關鍵詞：司法；形式主義；成因；比較；啓示

一、西方形式主義司法的特點

法治是西方的產物，早期的法治是以形式主義的法治爲特點的。亞里士多德認爲：“要使事物合乎正義(公平)，必有毫無偏私的權衡，法律恰恰正是這樣一箇中道的權衡。”司法審判在早期的權威性也是以規則的平等適用爲前提的，即形式主義的法治傳統(本文指的是形式理性化的司法)。“判決應當非常公允：不能對富人是一種判決，對窮人是另一種判決；也不能對你的朋友是一種判決，對你的敵人是另一種判決。”

對於糾紛究竟是用一套相對地與日常生活常識相分離並事先結構而成的規範體系來統一地把握處理，還是立足於常識並根據一個個糾紛的具體情節情境給予完全個別化的把握和處理?糾紛的處理，可以分別用“同樣案件同樣對待”和“不存在兩個相同的案件”來表達的兩個側面或範疇，儘管兩者存在深刻的內在矛盾，同時也無法以一個側面來完全否定另一側面的價值意義。所以在實際上，任何文明的糾紛處理樣式恐怕都不得不在某種程度上同時包含這兩種價值，並對兩者之間的矛盾作出某種調整性安排。但是，強調哪一個側面或以哪種價值爲主，卻能夠導致不同文明的糾紛處理樣式或制度安排出現重大的差異。西歐文明強調的是前者，而極爲重視後一種價值則是中華文明的特徵。與發展和運用一套相對獨立於日常生活常識的規範體系這一必要相聯繫，在西歐歷史上很早就出現了專門從事這種規範體系的生產與再生產的法律家職業；相反，傳統中國社會中由於用於認知、處理糾紛的範疇體系與日常生活常識在更大的範圍和程度上是相互重合的，中國古代的司法官吏要在有限的時間內查清案情，一方面要有官員倫理方面的“常識”，也就是明瞭做官的責任，另一方面是要有一些關於當時當地風土習俗人情等方面的“地方性常識”。有了這些“常識”，對於州縣官查明案情可望起到事半功倍的效果。這樣，就能夠很好地理解，爲什麼清代的律學教育中將經史、方誌、檔案等書籍置於其中的原因了。在這種情況下，極不容易在給予其業務內容以肯定性評價的前提下發生對法律家職業的社會需要。而且，在西歐法的演變過程中，因爲認知、處理糾紛的範疇體系與日常生活常識的相對分離，法律家更容易強調法獨立於倫理道德的性質，並發展出一套外觀上“中立”於一般倫理道德的特殊程序、技術和有關知識。作爲法律職業的律師正是據此來保障自己謀生的基礎，同時又向社會主張自身存在的必要性與正當性。相反，在傳統的中國社會裏，認知和處理糾紛的範疇體系與倫理道德在很大程度上合爲一體，糾紛的認知和處理由社會所公認的道德倫理上優越程度不等的主體所主宰，因而不太可能承認某種主體以“中立”的程序或技術爲根據來主張自己介入糾紛處理過程的正當性。

在現代西方法治的歷史上，有一個壓倒一切幷包容一切的問題，即法律中的形式問題。在最廣泛的意義上，形式僅僅意味着一種法律制度的特殊的標記：追求一種具有普遍性、自治性、公共性和實在性的法律。形式的觀念認爲，作爲普遍性、自治性、公共性和實在性規則體系的法律的核心，即使不能充分決定，也可以限定官員和私人可以做些什麼。形式合理性與實質合理性是由韋伯創造的具有方法論意義的重要範疇，是他用來分析經濟、法律等社會制度合理化發展過程的工具性概念。形式合理性指的是可以準確計算的合理性。韋伯認爲近代法律發展是一個法律形式化的運動過程，“法治”就是伴隨現代資本主義的興起而發展起來的一種形式合理性的法律類型。形式合理性的法律代表了高度邏輯化的普遍性思維，是一種體現“制度化”的思維模式。這種制度化的思維在立法上要求制定邏輯清晰、前後一致、可以適用於任何實際情況的完備的體系規則。它具備以下五個特徵：“第一，每一項具體的法律決定都是某一抽象的法律命題向某一具體事實情境的適用；第二，在每一具體案件中，都必定有可能透過法律邏輯的方法從抽象的法律命題匯出裁決；第三，法律必須實際上是一個由法律命題構成的沒有漏洞的體系，或者，至少必須被認爲是這樣一個沒有空隙的體系；第四，所有不能用法律術語合理地分析的東西都是法律上無關的；第五，人類的每一項社會行動必須總是被型構爲或是一種對法律命題的適用或執行，或是對它們的違反，因爲法律體系的沒有漏洞性必須導致對所有社會行爲的沒有漏洞的法律排序。”韋伯提出的有關形式合理性的上述五項內容可以分爲四個方面：其一，法律的合邏輯性。這要求成文法有一個合理的結構，能組成協調統一的體系，這在微觀方面要求每一法律內部各個法律規範之間能互相配合、沒有矛盾、沒有空白，在宏觀方面則要求一個社會的全部法律能配合成爲一個協調、完整的體系。其二，法律的預見性。這要求法律不但能解決已經存在的問題，對將來產生的問題也應儘可能預見到並加以規範。其三，法律的可預測性。即人們可以透過法律的規定預知行爲的法律後果，破除一切神祕因素或法律之外的因素來影響人們對自己或他人法律行爲後果的預測，這要求法律本身應當儘可能明確、詳盡，同時儘可能做到抑制司法人員的主觀隨意性。其四，法律的可操作性和有效性。可操作性要求法律不流於抽象的原則，而能爲人們提供可操作的標準和程序。有效性則要求所制定的法律能給人們帶來實際的效果，不只作爲一種擺設。這些是對法律規則本身所提出的最基本的形式要求，且不論法律規則的內容如何、是否公正，這些形式特徵是現代社會立法所應具備的最基本的品質。

西方形式主義的法治，不僅包括法律自身的形式合理性，還要求司法的形式合理性，即司法必須依據實在法進行，“據法司法”；法對實質合理性的追求應當以司法的形式合理性爲前提、司法應遵循正當程序的要求、司法中立、在法律授權範圍內行使。司法的形式合理性對於法治秩序的建構而言是極爲重要的。正如美國學者龐德所言：據法司法是指“根據權威性律令、規範(模式)或指南進行的司法，這些律令、規範或指南是以某種權威性技術加以發展和適用的，是個人在爭議發生之前就可以確知的，而且根據它們，所有的人都有理由確信他們會得到同樣的待遇。它意味着在具有普遍適用性的律令可以保護的範圍內所實施的是一種非人格的、平等的、確定的司法”。韋伯也提出：“司法的形式主義使法律體系能夠像技術合理性的機器一樣執行。這就保證了個人和羣體在這一體系內獲得相對最大限度的自由，並極大地提高了預言他們行爲的法律後果的可能性。”富勒教授也指出，法治的另外一個美德實質上也仰賴形式規則和對規則的遵守。如果法官和其他官員按照事先制定的規則行事，那麼他們就給了規則治理下的人們一個按法律要求調整其行爲的公正機會，從而避免了不守法可能導致的相反法律後果。在現代法律制度中，形式規則之所以枝繁葉茂的另一個原因在於，不訴諸形式規則，就無法充分實現許多實質性的公共政策目標。這些目標既包括諸如國防、郵政服務等傳統目標，也包括公共福利、公共衛生、環境控制、公共教育、社會保障。至少在三重意義上，要實現此類寬泛的公共目標，就必須運用形式規則。首先，一般來說，爲了有效執行這類複雜而盤根錯節的目標，精微的社會組織形式不可或缺，而如果不具備將必需的結構、程序、職能制度化的規則，這些形式就不可能存在。其次，就對保障公共信任和合作而言，規則及其實施過程的可預期性、統一性和公開性必不可少，而這種信任和合作對這類目標的實現是必需的。再次，這些規則必須是形式規則，原因之一至少是，它們必須要由下級的官員來實施，而低強制形式性的規則是公衆更不能容忍的㈣。從以上論述我們不難看出司法的形式理性對於保障人類自由、提高司法的.預見性等的作用。當然在人類司法史上，這種嚴格的司法形式主義也曾經導致法官機械、僵化地使用法律，成爲“自動售貨機”似的裁判者，但筆者以爲司法形式主義並不是導致這種結果出現的禍端，法律本身缺乏實質理性、司法人員思維僵化纔是其中的主要原因。

二、中外形式主義司法的簡單比較

在形式法範式下，司法對糾紛的解決機理可概括爲：(1)司法權獲得獨立性地位，司法機關是主要的糾紛解決機關。司法權不再是政治權力的運作形式，而具有獨立的品質，體現爲司法與立法分離，司法權與行政權分開行使。(2)司法判決的邏輯結構爲演繹式的，即將普遍性的法律規範適用於具體的案件事實之上。透過三段論的推理來實現法官的權力，體現對糾紛的解決。(3)程序在司法活動中獲得高度重視。法律程序的本質是形式主義，程序獲得司法活動的中心地位，一方面與形式法範式的性質相吻合，另一方面也是架構規範與事實的通道。形式法範式不僅僅限於法律規則的一般化和體系化，它還意味着“從立法至司法的每一個法律實踐環節都必須遵循法定的程序”。形式法範式中的司法程序不僅僅是判決結論作出的一種事件決斷方式，還是司法是否獲得合法性的前提。判決是否有效，程序本身成爲一種評價標準。

與西方國家相比，中國有無形式主義的司法?肯定不存在嚴格意義上的形式化司法，但如果從司法的確定性及可預見性來說，尚存在形式主義司法的影子。在中國古代“形式主義”的司法只存在於極其狹小的範圍內。按照日本學者滋賀秀三等的研究，在刑事司法中存在形式主義司法，因爲刑事司法由於涉及“重盜命案”等情形，依法審理的可能性較大，依律審理的依據更爲充分，判決的可預見性更強，因此中國一直有“殺人償命，欠債還錢”的說法。另外，在現代民事案件的類型化處理中，如當事人第一次起訴離婚，法院的普遍判決不準離婚的做法。

與西方形式化司法解決糾紛相比，我國在糾紛解決上存在如下不足：一是審判程序意識的普遍缺失或弱化，即“重實體、輕程序”，這種傳統迄今仍未改變。二是個案的非形式化處理，不管在民事案件還是在刑事案件中，主要是由於民事法律的不完備造成的，同時還受到法官素質的影響。三是糾紛解決依賴着非同質化的司法隊伍。雖然我國司法隊伍的學歷層次有了較大提高，但是高層次人才主要集中在中級以上法院，基層法院法官的同質化較差。

三、對我國的啓示

(一)糾紛解決不能影響法治的進程，專業化的司法與糾紛解決應一併得到重視。英美法系法官由於司法的困難，促進了司法的專業化建設。普通法司法當中對司法意見的要求使得法官必須儘可能閱讀更多的判例，積累儘可能多的經驗。而我國司法目前對說理論證的低要求沒有對法官的高度專業化構成挑戰。更有甚者，基層法官的功能偏重於解決糾紛而非實施規則的事實也削弱了對法官專業化的要求，因爲運用法律只是解決糾紛的手段之一，而且不一定是最有效的手段，尤其是在鄉土中國。因此探討我們爲何沒有出現法官專業化的原因，法官的責任在於解決問題而非實施法律恐怕是不可忽視的一個因素。我們之所以沒有出現法官的專業化，是因爲我們不需要法官的專業化，還是因爲我們的司法難度不夠，不需要專業化?我們不需要在判決書中說理論證，因爲我們的司法不是要實施法律規則，而是要解決糾紛。當然這是大陸法系國家普遍存在的問題，中國更爲明顯。但是反觀世界各國，糾紛的有效解決無不以司法獨立和司法權威爲前提，不然，糾紛難以有效排解，或者是在“運動式”司法的作用下壓下去，到一定時候又要浮上來。提高司法的專業化是司法獨立的必不可少的條件，但如果司法的說理性不夠，技術性不強，司法何以服人，又如何才能獨立?但當前基層法院司法目標的價值取向又對提高司法的技術含量和專業化造成了障礙，這種障礙和價值取向又是由我們的國情和傳統所決定的。這種司法的悖論將成爲傳統與變革之間的永恆話題。

(二)中國傳統司法的弊端在於，中國講求司法(解決糾紛)的實質合理性，但忽視了司法的實質合理性需要有司法的形式合理性爲前提。沒有形式合理l生的糾紛解決，雖然在一定程度上或在一段時間內能夠使糾紛得到解決或解決得不錯，但不能排除“人治”的干擾和破壞，而會給極端不理性的司法提供機會，反而可能導致司法更大的不確定性和不能預見性。中國與西方雖然都在不同程度上追求司法的實質合理性，但由於司法手段、形式、程序、目標等方面的限制程度不同，從而使東西方走上了不同的道路和發展方向，並且打上了深深的文化烙印。不過，殊途同歸，中國在建設現代法治國家的目標上與西方的法治並不矛盾，中國的實質價值取向的司法與後現代化國家的司法在價值追求上是一致的。但是應當看到，中國法治土壤的貧瘠，司法形式化程度不高，在這方面的缺陷需要加以補正，不然，“皮之不存，毛將焉附”。因此，中國司法在既缺乏西方國家那種形式理性傳統基礎的概念和知識系統作爲司法產生的演繹前提，也缺乏西方國家法制現代化的漫長曆程中因法律進化和範式變革所積累的豐富經驗的情況下，就決定了中國司法需要反思西方經驗進而構建中國自己的概念邏輯和話語系統，從中獲得啓示而建構中國的法治方案。

(三)中國在解決糾紛中，在法律體系不完備，內容不完善的情況下，應借鑑判例法體例，建立我國的判例指導制度。我國本來就有判例法與制定法相互爲用的傳統，兩者的結合是中華法系的特點與優點。從判例法的發展歷史看，漢以前是簡單援引階段。由漢朝到唐朝，逐步形成了因案生例的判例形成規則和例優於律的判例法適用的普遍認識，是判例法的成熟階段。到了明清時期，判例法不僅植根於制定法，其本身也納入制定法的範疇，無論地位與價值均超過歷代，是判例法的發展階段。民國時期，判例也是法律體系的重要組成部分。中國之所以沒有走上判例法的道路，既由於悠久的制定法傳統，又由於國家沒有及時對判例進行彙編，還因爲中國古代司法判決的結構與風格也阻礙了遵循先例原則的出現。我國現在雖然沒有建立強制性的判例法制度，由於受兩審終審的影響，上級法院的判例對下級仍然有不言而喻的約束作用，最高法院公報刊登的案例實際上已經發揮了指導作用。建立判例指導制度，既可以彌補成文法的缺陷與不足，又可以促進法律的統一適用，實現形式化司法。這樣還可以節約司法資源，提高司法效率；發揮司法能動性，積極解決糾紛；提高司法能力，遏制司法****。採用這種制度，有如下優點：一是適用的範圍全面。凡是在司法中發現存在缺陷或漏洞的地方，都可以透過建立判例指導制度的方式進行彌補。二是適用的規則明確。判例指導制度的核心是透過判例引申出來規則，這些規則是現實審判經驗的總結，有着明確性、確定性和同等條件下的適用性。三是體系的開放性。由於司法實踐是不斷變化的，用來發揮指導作用的判例也是不斷髮展的，即判例指導體系是開放的，有着時代性。四是發展的漸進性。判例指導制度對法律制度的完善是漸進的，它服務於糾紛解決的實際需要，有着不斷積累和完善的屬性。

(四)司法專業化地解決糾紛時貫徹程序公正意識，按照正當程序引匯出法律結果，加強對權力的制約，防止特權法的出現和權力對司法的干擾。中國法官的非職業化傳統有着深厚的歷史根基，所以在中國的現實審判活動中存在一種常見的現象：社會大衆與行家裏手對待法律問題並不存在什麼差異或隔閡，程序意識淡薄，民憤對司法有着不同程度的影響。在佘祥林“殺妻案”中，如果法院不是採取反覆請示、內部協調、先定後審的“隱性訴訟”方式，而是能遵循程序公正的要求，合理分配舉證責任，按照法律規定對已經被“污染”的證據予以排除，透過透明公開的庭審。以“看得見的公正”作出疑罪從無的判決，不僅判決結果會得到社會的尊重，最終冤案也能得以避免。在當今中國法律制度執行中，職業法律家隊伍尚未形成，正處在法官的職業化、專業化進程中，尤其需要警惕“人治”觀念的擡頭和程序功能的弱化。韋伯在分析“專門化”和法律形式主義傾向的時候提到：“法律朝反形式主義方向發展，原因在於掌權者要求法律成爲協調利益衝突的工具。這種推動力包括了要求以某些社會階級的利益和意識形態代替實體正義；還包括政治權力機關如何將法律目標納入其理想軌道；還包括‘門外漢’對司法制度的要求。”這番話對中國的法治建設與糾紛解決有着突出的現實意義。