國內與國際工程問題週記精選

篇一：國內與國際工程問題

引言：

（一）本課主要內容

大家上午好，很榮幸今天有機會在點睛網給在座的各位律師做講課，建設工程領域的問題非常複雜，前面我也聽了杜慧力律師講了涉外房地產業務開展過程中的問題。

我們以前跟金杜律師事務所有很多合作，本人曾經在中建總公司管理過合約和法律業務。作爲律師如何爲大型企業提供法律服務？第二，大型企業的房地產建設工程領域問題都有哪些？第三，在提供法律服務過程中應該注意哪些問題？這三個問題是執業律師有必要進行整理的。

另外，我平常會從事一些仲裁業務，在仲裁業務過程中，也處理了非常多的建設工程案件，在講解相關問題時，可以從仲裁角度去看待工程中經常遇到的相關問題。

話題：工程建設領域的新發展

1. 國內與國際工程的特點

2. 國際工程合同類型

3. 國際工程保函法律風險

4. 國際工程法律糾紛的解決

5. 案例

（二）對律師的一些認識

在座的大部分都是執業律師，我自己從事律師職業的時間並不是很長，但我在企業工作了很多年，跟北京比較優秀律師事務所都打過交道，包括我們處理國際工程業務時，跟國際上最頂尖的律師事務所做過一些交往，爲此，我想講自己對律師的一些認識。

1. 社會對律師的評價

大家可能認爲律師比較功利，出現法律糾紛，有案子了，有客戶出現在律師面前時，律師都會積極地維護自己的客戶，緊跟客戶。但在維護客戶的過程中，讓人覺得功利主要體現在哪裏？大家可能比較在乎眼前的利益，眼前利益怎麼反映：

（1）惡性競爭、低價。低價競爭不是非常好的一種方式，這可能爲你能贏得兩單業務，但在今後的業務發展過程中，這個價格一定會影響律師繼續跟客戶的交往。

比如說某一家律師事務所，用非常低的價格拿到了上市業務的單子，後來引來了協會對這個問題的調查：是不是存在低價競爭的問題。

（2）沒有單子立刻就散了。一個有作爲的律師，會把自己執業過程中最新研究成果跟他的客戶分享。當事人在選擇律師事務所時，自己在腦海裏會掃描哪個律師會做這個業務。尤其是大型國有企業，大家可能說有一些潛規則，但在市場和企業發展越來越迅猛的情況下，在選擇律師時，更多是考慮律師能不能幫我解決這個問題。所以在部分平常的執業過程中，律師要注意自己的職業修養，對基礎業務要不斷研究和深入，讓當事人儘量改變律師是功利人羣

的觀念和看法。

2. 律師的職業精神

無論出現什麼樣的問題，不管有沒有潛規則的問題，我覺得律師的職業素養、勤奮、公正心缺一不可，只有這三個方面做得比較好的律師，最終才能長期贏得客戶，千萬不要在做案子過程中，幫業主、客戶、開發商出一些違反道德基準的點子。

比如我們在仲裁案件審理過程中，強調調解，仲裁部門的調解和法院的調解差別很大，仲裁員會創造各種氛圍促進條件，而法院的法官主持調解時，首先會問雙方是否願意調解，如果願意就回去調，但回去調可能性非常少。仲裁員主持開庭審理過程中，看到案件後，會創造一些調解條件。在這種情況下，律師應該起什麼樣的作用？律師一定要爲自己的當事人設計一個法律底線，告訴自己的當事人，這個案子最壞的結果是什麼樣的，不要誇下海口說自己一定能贏。其次要告訴自己的客戶，這個案子的重大缺陷是什麼？一個優秀的律師，要靠他的職業素養、勤奮去影響客戶。而在仲裁調整過程中，有很多律師做不到這一點。律師要影響自己的客戶，如果律師不能夠影響自己的客戶，肯定不是一個好律師，因爲不能讓客戶跟着自己的思路走。杜律師講，一個好律師的最後境界是當他做商業決斷時。其實調解就是一個商業決斷的表現形式，因爲調解講究的是商業利益，和諧的狀態，和諧是爲了再做交易。

3. 律師的價值

做到前面三個方面時，才能實現律師的價值，那律師的價值到底是什麼？首先要考慮客戶的利益；其次，法律的利益；第三，要有公平正義之心。律師應該永遠保持這樣一種東西，公平正義在哪，法律所保護的利益就指向哪。

比如說建設工程。建設工程承包合同的性質非常簡單，承包人、

承包建設、發包人給出工程價款。15章是承攬合同，意思是從加工承攬中發展出來的另外一種建設工程承包合同的合同法律關係，法律上的原理決定了承包商在承包建設過程中，應當承擔有限的法律風險。需要保護的法律利益應該是適當的，這裏就涉及到最高院司法解釋（二）情勢變更原則。最高院《合同法》解釋（二）情勢變更原則首次出現在這樣的規定中，這是一種突破，當然這種突破是謹慎的，原理基於我們對法律利益的合理分配。

我們在做案子過程中，在提供非訴訟業務服務時，要考慮法律利益所在，其實也是一個法原理。

這個價值的體現肯定是執業回報，前面那些都做到時，價值回報一定會得到。

去年做了一個項目併購，有一個律師事務所與我們競爭，規模做得差不多，他的價格跟我們相差好幾倍（可能是爲了想拿到這個業務）。但有什麼樣的投入纔會有什麼樣的回報，我們跟客戶也在講這個問題，如果你的價格給得太低，投入的時間肯定會有限。這是很正常的現象。

4. 律師的社會地位

讓人尊重的方式是獲得物質上和精神上的一種社會歸宿，這是我們最終追求的東西。我覺得我們身邊的大律師有兩類，一類是現在擁有的大型的穩定的客戶，基本上不做業務，重在維護客戶關係；另外一類是以專業，從專業的角度贏得客戶。

一、國內工程與國際工程的特點

（一）工程建設領域的新發展

進入這個領域，有必要了解這個領域最新發展是什麼。

1.傳統施工總承包

主要面對的現狀是競爭比較惡劣。另外還面臨資質新就位。我們國家無論是《招投標法》還是《建築法》都強調市場準入。什麼樣的企業進入到市場領域來，參與競爭，這非常重要。當然總承包下還有分包等。

2.設計施工總承包或工程總承包

很多人以爲工程總承包就是施工總承包，其實完全是兩回事，施工總承包就是施工，工程總承包從勘察、設計、施工、採購、交鑰匙等，整個環節中任意截取兩個階段放在一起，都可以叫工程總承包。但現在工程總承包是建設部推廣的一個方式，在試用過程中有一些爭議，一般認爲工程總承包中一定要有施工，比如說設計施工總承包，就是工程總承包的一種表現形式，把設計、勘察加進來，勘察設計施工總承包，還有EPC。這樣的一種施工模式與施工總承包完全不一樣，有很大的差別。

現在這兩個模式在推廣執行時遇到了一些問題和困難，主要是《建築法》和相關規定。出現總承包模式就會面臨主體是誰的問題，誰來做，是由原來總承包資質的施工企業來做，還是設計院做？設計院如果具有甲級資質，能不能做設計施工總承包？現在有爭議。建設部的觀點是可以，而且最近給設計院核發的資質證書裏，自己就寫明可以。

現在很多人建議設計院和施工企業組成聯合體投標，以聯合體的形式競標，聯合體中標了，聯合體的任何一方都有這個資質，中標人是聯合體，就可以解決我們說的法律上的障礙。這個問題基本上就可以解決，大部分人推薦這種模式。

篇二：國際工程承包和管理實務英語

A

abound 大量存在，充滿

acquisition 獲得

authentication 鑑定，認證

administer 管理，支配

allocation 配給，分配

alternatively 二擇其一

Asian/African Development Bank 亞洲/非洲開發銀行

annual turnover 年營業額

anticipatory 期待會發生的，預計會發生的

arise 出現，發生

Assumption of Superiority 文化中心論（我族中心論）

Assumption of Universality 文化大同論（以己推人，天下一家）

acknowledge 收妥，肯定，確認，證實，致謝

alteration 改動，更改，改變

appraisal 估計，估量，評價

architect 建築師，設計師

arithmetic 算術，計量

ascertain 確定，查明

authorized 權威認可的，審定的，經授權的

affidavit 宣誓書、書面保證

alternative tender 相對於規定投標報價提交的按其他方案和設想作出的投標報價

a proforma version of such bond 類此保函的格式（範本）

award of contract 援標

adjudication 裁定，認定

aggregate 總計，合計

approximate 近似，大約，接近的

attendance 照管，維護，值班

allow for 留出

AIA Standard From of Agreement between Employer and Contractor 美國建築師協會業主和承包商標準合同

acquaint 使熟悉，使瞭解

adequately 足夠的，恰當的

apprise 告知，通知

arbitration 仲裁，調停

assign 分配，指派，指定

advance payment 預付款

amenity 公共設施

asbestos 石棉

aviation 航空

as a result of 由......引起

arise from/out of 產生於，源自於

appendix to tender 標書附錄

advance payment bong 預付款保函

award of a tender 授標

abnormal 翻唱的，異常的，變態的

accelerate 加速，加快，趕工

accumulate 堆積，積累

adverse 不利的，有害的，相反的

allegedly 被說成的，聲稱的，有嫌疑的，作爲理由的

ambiguity 歧義，意義不明確，含糊不清

amend 改正，改良，正式地修正（議案等）

amplify 放大，擴大

abide by 遵守

adverse physical conditions 不利現場條件

address 解決問題

adversarial 敵手的，對手的，對抗（性）的

arsenal 爲了達到某個目的使用的工具或方法

attribute 屬性，特徵

alternative dispute resolution (ADR) 非法律手段解決爭端的方式

amicable settlement 和解

arbitration tribunal 仲裁委員會

appeal 上訴

American Arbitration Association (AAA) 美國商務仲裁協會

American Institute of Architect 美國建築師協會

account 記述，描述，報到

accusation 指責，指控，控告

B

bring about 引起，導致

be keen on 渴望，熱衷於

backpack 揹包

be prone to 傾向於，易於

be attributable to 原因是......

bill of quantities 工程量清單

be borne by/on 由......承擔（費用、後果）

be subject to 附屬，從屬於，遵守

be confined to 限定於

be liable for 對......負有責任

be bound to 一定會，一定要

be associated with 和......相關

bias 偏見，偏心，偏袒，傾向

breakdown 分析，分解，分類，分成細目

be attributed to 歸因於，由於

binding ADR 具有法律約束力的仲裁

binding decision 有約束力的決策

C

country of origin 原產國，來源國

contractor 工程項目的承建人，承包商

consultant 項目實施的監理人，監理工程師，工程師

Conditions of Contract 合同條件，合同檔案

commence 正式開始

constitute 構成，組成

cumulative 累積的，漸增的

civil engineering works 土木工程

decision-making 決策

coherent 條理清楚的，連貫的

collective 集體的，共同的，共有的

complacently 自滿的

condemnation 譴責

consequence 結果，後果

counsel 安撫，寬慰

conform to 符合，遵照（合同、法規）

Chinese expatriates 中國海外人員

claim for cost or time 索賠時間或工期

cross-culture communication 跨文化交際

culture adjustment/adaptation 文化適應

cultural diversity 文化多元性

culture integration 文化融合

culture shock 文化衝擊

competence 能力，技能

commitment 承諾，責任，義務

comprehensive strength of a contractor 承包商的綜合實力

conditions of contract 合同條件

conception 觀念，看法，構想

coordinate 協調，協同，配合

come into existence 成立，建立

commissioning operation 試運轉，試執行

consortia consortium 的複數形式，指兩家以上公司構成的投標或承包的聯營體

contingency sum 不可預見費

certification of payment 付款憑證

consent 同意，贊成

corporate 公司的'，社團的，法人的

comply with 服從，遵守

CV curriculum vitae 簡寫

commencement of the works 開工

compulsory 必須做的，強制性的，必修的

confiscation 沒收，充公

constitute 構成，組成

CAR 工程全險

creditor 債權人

cash flow 現金流

counter-indemnity 反擔保

clarity 清澈，透明，明瞭

collate 校對，整理

contemporary 當代的，同時代的，同屬一個時期的

contractual claim 合同內索賠

critical path 施工關鍵線路

circumspect 謹慎小心的，周到的

coerce 迫使做，強迫，強制

constructive 建設的，建設性的

confrontational 挑釁的，對抗的

counsel 忠告，勸告，辯護律師，法律顧問

counterproductive 反生產的，使達不到預期目標的

cripple 嚴重削弱，使陷於癱瘓

conflict intervention system 解決爭端的體系

counsel 辯護律師

cross examine 盤問對方證人

cost overruns 超限成本

cite 引用，舉例

component 成分，組成部分，部分，元件

consignment 所託運的貨物

courier 信使，急件遞送人

courtesy 謙恭有禮

counterpart 與對方地位相當的人

compressive strength 抗壓強度

curing method 養護方法（混凝土）

carbon copy notation （信件末尾）抄送

D

defect 缺點，過失

diversification 多元化

demand for 要求

domestic/international market 國內/國際市場

Defects Notification Period 缺陷通知期限

detrimental 有害的，不利的

dominate 控制，支配統治，佔主要地位

debilitate 使人虛弱

dictate 控制，影響

dislocation 移位

disrupt 擾亂，打斷

daily necessity 日常必須

... 分辨，區分

direct confrontation 直接衝突

deviation from the stipulation of the contract 偏離合同規定的條款，不符合合同規定 discrepancy 差異，不符合（之處），不一致（之處）

dispatch 派遣，派出，（火速）發送（信件，公文等）

discipline 學科

daywork 計日工

decline 拒絕，推辭，謝絕

default 違約，違背

discharge 執行，履行

duly 正確地，適當地

determining an amount to be added to or deducted from the contract price or granting an extension of time 確定應該從合同總價中增加或者扣減的數額或者給予工程延期

defects notification period 缺陷通知期限

domestic subcontractor 自選（內部）分包商

disposal of rubbish 垃圾處理

deposit 存款，交與保管

deterioration 惡化，變壞，退化，墮落

detriment 損害，傷害

disclose 表明，揭露，揭開

divulge 泄露，揭穿

designated account 指定銀行帳戶

deploy 調度，使用，部署

disruption 中斷，分裂，破壞

documentary 檔案的，文書的

drawing register 圖紙登記記錄

decide upon 對......作出決定

defendant 被告

deem 認爲，相信

depiction 描寫，敘述

dock 船停靠碼頭

decision memoranda 會議紀要

E

enact 制定法律，透過發法律

entity 實體，組織機構

employer/owner 項目的業主僱主

empirical 以經驗爲依據的

execution 執行，實施，履行

economic and technical aid 經濟援助

Engineering News Record 《工程新聞》雜誌

entail 使......成爲必要部分

篇三：《合同法原理與實務〉講義

《合同法原理與實務》講義

——以案說法

引言：

21世紀是法治的世紀，我國正在建設社會主義法治國家的道路上高速前進，適應社會主義市場經濟建設的法律體系正在不斷完善，但是，國家的民主法制建設不是一蹴而就的事情。法律的進步、法制的完善，是一項綜合性的社會工程。現實社會關係的發展，國家政治、經濟和社會生活的變化，促進了法律的發展變化；法學教育、法學研究的發展，直接推動了法律進步的進程；而全民法律意識、法學素質的提高，對實現法治國家則是更爲關鍵的、決定性的因素。

新世紀對人才的要求已不僅僅限於掌握外語、計算機等技能，瞭解並掌握一定的法學知識也是應具有的素質之一。在這種情況下，越來越多的在校大學生將法學選修課作爲自己的第一選擇，越來越多的學生開始關注身邊的法律事件，學習用法律武器保護自身的權利。

合同法是市場經濟的基本法，是民商法的重要組成部分。合同法所規範的合同與人們的生產、生活息息相關，是人們生產、生活中所不可或缺的法律手段。老百姓的日常生計、法人的生產經營、一國的科技進步、社會財富的增加、國際經濟交往，都離不開合同法。合同法在規範市場主體及其經濟行爲，維繫市場秩序，促進經濟發展等方面，起着無可替代的作用。同時合同糾紛也普遍存在於人們生活中，如何解決糾紛，如何打合同糾紛官司，也成爲人們面臨的難題。

面對博大精深、義理精微的法學知識，如何讓沒有太多法學基礎的非法學專業的大學生，在較短的時間內對合同法以及訴訟法學知識有一個直觀、全面的瞭解呢?我們認爲，法律爲民衆生活的規範，亦應爲民衆能夠掌握運用的工具。因此，學習簡單、生動、貼近生活的案例，寓教於樂，是一個行之有效的好方法。

基於以上認識，法學院的幾位教師以及實踐經驗比較豐富的兼職律師，討論並設計了“以案說法”

的教學方式，透過簡明、生動、通俗易懂、深入淺出的案例教學方法，將合同法的原理以及合同案例的司法實務結合起來，使學生在真實生動的案例引導下，逐步瞭解合同法的基本原理以及訴訟程序中的必要的法律知識，透過32個學時時間，使學生學到一些有用的法律知識。爲此，我們的教學大綱在編寫中力求做到以下幾點：

1．在體例設計上，依照合同法和訴訟法的知識結構對相關案例進行體系化排列，使之邏輯鮮明，層次清楚。

2．在內容安排上，各個部分擷取一些關鍵的術語進行闡釋，做到學理與案例的契合，法律分析深入淺出，通俗易懂，以幫助沒有太多基礎的學生了解和理解案例中所涉及到的法律知識點。

3．在案例選取上，捨棄那種僅僅爲某一具體問題設計案例的做法，選擇現實中影響較大的、公開的真實案例，使學生可以真實感受現實生活中法律的複雜性。案例的選擇更加貼近生活，文字案例與視頻案例相結合，法律問題集中設計在合同法以及訴訟法的基本知識點上。

我們希望透過我們精心設計的教學大綱體系，使學生在輕鬆的學習思考中，瞭解、掌握合同法學以及訴訟法學的基本知識，

以案說法講義

一、合同成立法律問題以及訴訟法基本制度建議學時：6

（一）術語解釋

1、合同 2、要約 3、承諾 4、要約邀請5、民事程序6、民事糾紛、民事糾紛的解決方式7、管轄——級別管轄 、地域管轄 、協議管轄等 8、管轄權異議 9、起訴與受理

（二）課堂案例分析

1．要約未經承諾，能否成立合同?

案情介紹

某商廈因建造大樓，急需鋼材，遂向甲鋼材廠、乙鋼材廠及丙鋼材廠發出函電，稱：“我單位急需螺紋鋼500噸，如貴廠有貨，請速來電，我公司願派人前往購買。”三家鋼材廠在收到函電後，都先後向商廈回覆了函電，在函電中告知它們備有現貨，且告知了鋼材的價格。丙鋼材廠在發出函電的同時，派車給商廈送去500噸鋼材。在該批鋼材送到之前，商廈得知乙鋼材廠所生產的鋼材質量較好，且價格合理，因此，向乙鋼材廠發出函電，稱：“我單位願購買貴廠500噸鋼材，盼速發貨，運費由我公司負擔。”在發出函電後的第二天上午，乙鋼材廠發函稱已準備發貨。下午，丙鋼材廠將500噸鋼材送到工地，而商廈卻告知丙鋼材廠，它已決定購買乙鋼材廠的鋼材，因此不能接收丙鋼材廠送來的鋼材。丙鋼材廠認爲，商廈對其發出的是要約，它發出函電並運送鋼材的行爲是承諾，合同因爲承

諾而生效。商廈拒收貨物已構成違約，應當承擔違約責任。雙方協商不成，丙鋼材廠遂向法院起訴，要求商廈履行合同，接收鋼材，否則便承擔違約責任。

問題：

1、 什麼是民事糾紛？

2、 發生民事糾紛後，可供選擇的糾紛解決辦法有哪些？

3、 是否何時起訴都可以？到法院起訴法律如何規定？——訴訟時效。

4、 本案中，商廈與三家鋼材廠之間是否已經構成合同關係？

評析：

1、所謂民事糾紛，是指平等主體之間發生的、以民事權利和民事義務爲內容的社會糾紛，又稱爲民事爭議、民事衝突。民事糾紛的特點有：第一，主體之間法律地位平等。民事糾紛主體之間不存在服從或隸屬的關係，在糾紛中處於平等的當事人的地位；第二，內容是對民事權利和義務的爭議。民事權利和義務的爭議構成了民事糾紛的全部內容，超出民事權利和民事義務這一範圍，就不再屬於民事糾紛；第三，民事糾紛的可處分性。由於民事糾紛主體的平等性，法律賦予了其最大的自由度，基於私法自治原則，只要不損害到第三者的利益，當事人之間可以自由處分自己的權利。本案中，商廈和丙鋼材廠作爲市場主體，二者並無隸屬關係，均屬於平等的民事活動參與主體，在從事民事活動過程中發生了糾紛，當屬於民事糾紛。

2、關於民事糾紛的解決方式，一般常見的有以下幾種：第一，自行協商 這是自力救濟（私力救濟）的一種方式，自力救濟是指糾紛主體依靠自身的力量解決糾紛，以達到維護自身權益的目的。自行協商指糾紛的雙方相互妥協和讓步，從而使事情得到解決。第二，民間調解 這是社會救濟的一種方式依靠社會的力量來解決民事糾紛。即由民間調解組織對民事糾紛進行居間調停，對當事人雙方闡明利害關係，從而促進雙方和解的一種解決糾紛的機制。第三，仲裁 仲裁是根據爭議雙方的意願，將爭議提交一定的居中裁決的機構來裁決的解決方式。第四，民事訴訟 指將爭議訴諸法律，這是一種將爭議交給特定的國家機關來處理的一種最有權威和最有效率的解決機制。以上四種解決糾紛的方式，就其優缺點而言，自行協商和民間調解的方式的優點是快捷、成本低，能夠徹底解決糾紛，但需要雙方的誠意和讓步，且達成的結果其履行缺乏保障；仲裁的優點是合法有效的仲裁裁決能夠得到法院的強制執行，也比較快捷高效，仲裁員也多由某些行業的專家擔任，有利於處理涉及商業及工業領域專門性問題的民事糾紛，同時也便於保守祕密，缺點是需要以雙方自願爲前提，而且有關身份關係的糾紛，如離婚、親子、繼承等，不得申請仲裁，同時成本相對來說也較高，而且，選擇了仲裁的方式就不可以再選擇民事訴訟的方式。對於民事訴訟來說，一方一旦將爭議提交給了司法機關，法院就會憑藉審判權來確定爭議雙方的權利義務關係，並動用國家的公權力來確保判決的執行；另一方

面，這種解決方式又具有規範性，訴訟的整個過程都必須嚴格按照法律規範來進行，可以使糾紛得到最公平和合理的解決，是民事權利的最後的救濟機制。但這種方式耗時長、成本高。民事糾紛產生以後，並不一定要訴諸法律，糾紛主體要根據具體情況，考慮到要付出的成本，選擇最適合自己的解決方式。

3、訴訟時效

假如：本案中，商廈與2003年8月1日收了乙鋼廠的鋼材卻沒有付款，乙廠鑑於雙方有業務關係，一直沒有追要，直到2005年10月15日，乙廠與商廈關係惡化，此時纔想起追要貨款，能勝訴嗎？

訴訟時效——是指民事權利受到侵害的權利人在法定的時效期間內不行使權利，當時效期間屆滿時，即喪失了請求人民法院依訴訟程序強制義務人履行義務的制度。

一般訴訟時效期間爲二年，特殊的訴訟時效期間爲一年。

訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。但是，從權利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護。

如果中途乙廠曾經向商廈索要過貨款（有證據證明），其訴訟時效則可以中斷，重新計算。

4、本案涉及對商廈與三家鋼材廠之間的發函行爲的性質認定問題。

《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第13條規定：“當事人訂立合同，採取要約、承諾方式。”可見，要約和承諾是合同訂立的兩個階段。所謂要約，是指一方當事人以締結合同爲目的，向對方當事人所作的意思表示。要約作爲一種訂約的意思表示，能夠對要約人和受要約人產生法律拘束力。因而，一項要約要發生法律效力，則必須具備一定的條件。《合同法》第14條規定了要約須具備的兩個條件：一是內容具體確定。所謂“具體"，是指要約的內容必須具有足以使合同成立的主要條款，如果不能包含合同的主要條款，承諾人則難以作出承諾；所謂“確定”，是指要約的內容必須明確要約人的真實意圖，這樣受要約人才能有針對性地進行承諾。二是表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

在實踐中，要約往往與要約邀請相混淆。所謂要約邀請，是指一方向對方發出的希望其向自己提出要約的一種意思表示。要約邀請僅是一種提議，目的是引誘他人發出要約，它不能因相對人的同意而成立合同。要約邀請在性質上屬於一種事實行爲，不會產生法律拘束力，要約邀請人一般不承擔法律責任。因此，區分要約和要約邀請具有重要的法律意義。

根據我國司法實踐和理論，要約和要約邀請可從以下幾個方面區分：第一，依法律規定來區分。法律如果明確規定了某種行爲屬於要約或要約邀請的，即應按照法律的規定作出區分。例如，《合同法》第15條規定，寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等爲要約邀請。商

業廣告的內容符合要約規定的，視爲要約。第二，根據當事人提議的內容來區分。當事人的提議中是否包含了合同的主要條款是區分要約和要約邀請的主要標準。要約的內容中應當包含合同的主要條款，這樣才能因受要約人的承諾而成立合同。而要約邀請只是希望對方當事人提出要約，因此，它不必要包含合同的主要條款。第三，根據交易習慣來區分。例如，詢問商品的價格，根據交易習慣，一般認爲是要約邀請而不是要約。

本案中，存在着三個意思表示：第一個是商廈分別向三家鋼材廠發出的函電；第二個是三家鋼材廠回覆了商廈的函電，稱它們備有現貨，且告知了鋼材價格，並且丙鋼材廠派車給商廈送去了500噸鋼材；第三個是商廈向乙鋼材廠發出的第二封函電，表示購買乙的鋼材。從三個意思表示來看，它們具有不同的性質，應區別對待。第一個意思表示即商廈向三家鋼材廠分別發函的行爲，應認定爲要約邀請。因爲在該意思表示中，商廈只是表達了一種想購買鋼材的意思，這從“如貴廠有貨，請速來電，我公司願派人前往購買”中便可以看出來，並且該意思表示中欠缺合同的有關主要條款。第二個意思表示中三家鋼材廠回函的內容明確具體，包含了訂立合同所需的標的物、規格、數量、價格條款，並且有特定的受要約人，因此，三家鋼材廠的回函構成了要約，而非對商廈第一次意思表示的承諾。第三個意思表示即商廈向乙鋼材廠發出的第二封函電因符合承諾的要件應屬承諾。從案情可知，這封函件發出第二天乙鋼材廠就發函表示準備發貨，說明承諾通知已到達要約人，這樣商廈與乙鋼材廠之間的買賣合同成立。

透過以上分析，可以確定在丙鋼材廠訴商廈違約一案中，商廈的第一次發函行爲屬於要約邀請而不是要約，沒有拘束力。而丙鋼材廠對商廈的發函行爲不是承諾而是要約，由於沒有得到商廈的承諾，合同並沒有成立。因此，商廈不存在承擔違約責任的問題。丙鋼材廠將500噸鋼材送到商廈並不是履行合同，商廈也沒有義務接收。至於丙鋼材廠因送貨而受到的損失，只能由自己承擔。

2．口頭訂立的合同是否具有法律效力?

案情介紹

張華與李勇是好朋友，二人在同一所大學就讀，且住同一宿舍。2003年2月25日晚，張華拿出一款新的MP3請大家欣賞，並稱這是他爸爸從國外帶回來的。當傳到李勇手中的時候，李勇頓時被耳機中優美的音樂打動。由於李勇早就想買一部MP3，所以顯得愛不釋手。張華見此情形，便說：“李勇，你喜歡就便宜一點賣給你吧，你就給1 000元吧，誰讓咱們是好朋友呢!"李勇一聽，非常高興，因爲該產品在國內的商場要賣接近2 000塊錢，便欣然答應，並說：“錢過一陣子再給你吧。”半個月後，李勇聽夠了，覺着MP3也不過如此，於是找到張華要將MP3還給他，張華一聽不高興了：“我不是已經賣給你了嗎?你怎麼反悔了?”李勇說：“那是咱們在宿舍說着玩的，不能算數，我只是想借着聽一聽。”爲此，兩人產生了爭議，張華堅持要李勇付款。