最密切聯繫理論立法設計論文

最密切聯繫理論產生於美國衝突法革命，因其靈活性彌補了傳統衝突規範的不足而受到各國追捧，與當事人意思自治理論一併成爲當代國際私法的兩大基石。我國從1985年開始引入最密切聯繫理論並在多部立法中予以體現，但是由於立法思路不明確，立法技術不高，法律之間的交叉、重疊、更替等現象不斷出現;同時條款在措辭、表達上也存在較多問題，可操作性差，這給司法部門適用該理論帶來了很大的困難。由於最密切聯繫理論在實踐中運用得極爲廣泛①，因此如何精細立法、科學設計最密切聯繫理論的條文及表達值得進一步探討。

一、我國關於最密切聯繫理論的法律規定及司法折射

我國關於最密切聯繫理論的最初立法是1985年《涉外經濟合同法》及其司法解釋、1986 年《民法通則》和1988年《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(以下簡稱《民通意見》)，後來1992年《海商法》、1995年《民用航空法》、1999年《合同法》、2007年《最高人民法院關於審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》(以下簡稱《2007年規定》)、2010年《涉外民事關係法律適用法》(以下簡稱《適用法》)及其最高人民法院關於適用《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》若干問題的解釋(一) (以下簡稱《司法解釋一》)陸續對最密切聯繫理論進行了規定。在我國，最密切聯繫理論被用於解決合同、撫養、國籍、住所、營業所等領域的法律衝突。同時， 《適用法》第2條將最密切聯繫上升到了原則性地位②。筆者蒐集了從2011年4月1日起至2015年5月1日止的511個適用最密切聯繫理論的案例③，並加以適當分類，以期藉助實證研究發現最密切聯繫理論的相關立法在體系佈局、條文關係、表達及可操作性上存在的一些問題。

最密切聯繫理論的相關規定主要被運用在合同領域(見表1)，④ 其他領域如撫養、國籍衝突中運用的並不多，這是最密切聯繫理論在司法適用中的結構性體現。是整體立法式，即將最密切聯繫理論置於總則中，作爲整個法律適用的基本原則(如一般原則、例外原則、補充原則)，與分則的衝突規範構成一個整體。美國《衝突法重述(第二次)》是這種方式的典型代表。另一種是局部立法式，就是將最密切聯繫理論侷限在某個具體的領域，如合同、侵權等。在這種立法方式下，最密切聯繫有兩種推進的路徑：其一，作爲一個領域的原則，如合同領域，統領該領域內的所有條款，構成層次清晰，邏輯嚴謹的整體。這一點可以從《羅馬條例I》看出，該條例4.3確定了最密切聯繫理論在合同領域的例外原則地位，條例4.4確定了最密切聯繫理論在合同領域的補充原則地位，並與公約的其他條款構成完整嚴密的體系。其二，最密切聯繫不具有原則地位，主要以衝突規範方式存在，條文之間關係鬆散，沒有體系性可言。我國關於最密切聯繫理論的立法方式非常特殊，在2010年之前是局部立法式，最密切聯繫理論主要存在於各個不同的法律適用領域，充當衝突規範的連結點，彼此之間聯繫不大。但是2010年的《適用法》將最密切聯繫理論上升爲法律原則(儘管對該原則的性質還存在爭論)，這便產生了矛盾———整體立法方式要求總則對分則有統領作用，在法律制定時要產生於分則之前，並且總則和分則要形成一個邏輯嚴密的整體，這在我國並不具備。

二、完善路徑探尋

如前所述，我國最密切聯繫理論立法佈局形式上是整體立法方式，實質卻是局部立法方式，如何使整體式立法方式在我國神形皆具、佈局合理、協調統一是我們需要思考的問題。

一般來講，若一國將最密切聯繫理論作爲一個原則(一般原則、補充原則或一般例外原則)，相應地在分則中會有相互配套的法律選擇措施和規範與之構成一個完整的體系。如美國《衝突法重述(第二次)》不僅在總則中明確了法律選擇應當參考的因素，在合同和侵權領域也是如此。即便最密切聯繫理論僅作爲一個具體領域中的連結點存在，也需要具體化使之變得具有可操作性，如歐洲國家在長期的司法實踐中利用特徵履行來確定最密切聯繫地，最終增強法律適用靈活性的同時，使最密切聯繫理論處於可控的.範圍內。美國在《衝突法重述(第二次)》中分別在合同和侵權領域中列明瞭適用最密切聯繫理論應當參考的因素，給具體審理案件的法官以明確的指引。美國司法實踐在《第二次衝突法重述》頒佈之後的20年間積累了豐厚的經驗，新近出臺的路易斯安那、俄勒岡等州的立法用固定的衝突規範將最密切聯繫理論在司法實踐中積累的經驗固定下來。

里斯指出最密切聯繫理論只是一種過渡性手段，是一個過程而不是結果，待時機成熟時，需要及時總結最密切聯繫理論在具體領域或事項中的適用並形成衝突規則。根據國內學者肖永平等的相關研究，最密切聯繫理論只是一種軟化的手段。作爲衝突規範的一種軟化手段，最密切聯繫理論的適用勢必要與衝突規範結合才能克服其本身所具有的不確定性和不可預見性。這說明，最密切聯繫理論本身無法克服可操作性弱的問題，必須及時總結司法實踐中的經驗，固定成新的衝突規範用來具體化最密切聯繫理論，從而使該原則更具有可操作性。這就對司法實踐部門和立法部門提出了很高的要求，一方面司法部門要將實踐過程中的經驗不斷積累，另一方面立法部門要接受司法部門的反饋及時將成果予以固定，只有這樣才能發揮最密切聯繫理論的最大效用。