合同法易混淆知識點

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1、對第36、37條（第35條當事人採用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者 蓋章的地點爲合同成立的地點。第36條法律、行政法規規定或者當事人約定採用書面形式訂立合同，當事人未採用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。）的適用，應掌握以下幾點：

(1)強調一方已經履行了“主要義務”。若只是履行了一小部分義務，並不能成立合同。

(2)強調只要“一方”履行就可以了，不需“雙方”均爲履行。

(3)此時的“合同”成立，是指口頭約定的內容成立，而不僅僅是“已經履行的部分”成立。

2、對沉默在不同情形下積極或消極的法律意義，應予牢記，不可混淆。《合同法》第47、48條規定，第三人催告限制行爲能力的法定代理人或無權代理中的被代理人追認的，法定代理人或被代理人未作表示的，視爲拒絕。《繼承法》第25條第2款規定，受遺贈人在知受贈後兩個月內未作表示接受或放棄受遣贈的，視爲放棄。《繼承法》第25條第1款規定，繼承開始後，繼承人未就接受或放棄繼承作出表示的，視爲接受繼承。如《合同法》第171條，試用期滿買受人未作表示的，視爲購買。當事人可以事先約定一方沉默行爲的法律意義。但是，如果當事人沒有事先約定，又不存在大家公認的交易習慣的情形下，任何一方不得單獨課以另一方沉默所表示的法律意義。

3、關於懸賞廣告的法律性質，法學界爭論很大，主要有單方法律行爲說和要約說兩大主張，合同法對此未予規定。一般認爲，懸賞廣告是單方法律行爲。

4、在拍賣過程中，拍賣公告是要約邀請，拍賣（出價）的意思表示是要約，拍定是承諾。在招標過程中，招標公告是要約邀請，投標是要約，定標(決標)是承諾。

5、特別注意第31條非實質性變更僅是原則上產生承諾效力，有兩種情形導致承諾無效而爲新要約：

（1）要約人及時表示反對；

（2）要約表明承諾不得對要約內容作出任何變更。

6、交叉要約問題。交叉要約是指訂約當事人採取非直接對話方式，相互不約而同地向對方發出了內容相同的要約。對於交叉要約可否成立合同，存有爭議，一般認爲不能當然成立合同，因爲交叉要約當事人缺乏承諾的意思表示。

7、同時表示問題。同時表示是指訂約當事人採用直接對話的方式，相互不約而同地向對方發出了內容相同的要約。同時表示與交叉相約本質相同，僅是雙方對話方式不同。其效力應同於交叉要約。

8、意思實現。意思實現是指在某些情況下，依據交易的習慣或交易的性質，不需要作出承諾的通知，或者要約人已經預先聲明承諾無需通知的，要約人從受要約人有承諾意思表示的客觀事實中，推斷受要約人作出了承諾。意思實現產生承諾效力，合同成立。

9、締約過失責任主要在以下三種情形下適用：

（1）合同不成立；

（2）合同被確認無效(參見《擔保法》第5條第2款)；

（3）合同被撤銷。

（4）務必弄清楚合同成立與生效的關係。

10、務必區分開《合同法解釋(一)》第9條規定的兩類“登記手續”的不同效力。(合同法解釋第9條依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批准手續，或者辦理批准、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批准手續的，或者仍未辦理批准、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記後生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。

11、在司法考試視野內，屬於《合同法》第44條第2款規定的“應當辦理批准、登記等手續生效的”合同，是指：

(1)中外合資經營企業合同(《中外合資經營企業法》第3條)；

(2)中外合作經營企業合同(《中外合作經營企業法》第5條)；

(3)轉讓專利權或專利申請權合同(《專利法》第10條)。

還應指出的是，城市房屋買賣合同與城市房屋租賃合同都不屬於第44條第2款的情況。前者並不需要登記，只是轉移房屋所有權時需要進行“房屋產權過戶”登記手續(而非“合同登記”)，後者確實需要登記，但登記的性質是備案(《城市房地產管理法》第53條)而不是合同生效要件。

12、第53條合同中的下列免責條款無效：

（一）造成對方人身傷害的；

（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。兩類免責條款的無效情形是有分別的，對於財產損失的發生強調主觀過錯是故意與重大過失。言外之意，如果免責條款免除的是一方因一般過失致對方財產損失責任的，該條款並非無效。但是，對於免除人身傷害責任的免責條款，則不問被免責方的主觀過錯爲何。即使免責條款免除的是一方因一般過失致對方人身傷害責任的，亦爲無效。

13、關於合同無效的認定，《合同法》第52條同《民法通則》第58條有衝突的，則應適用前者。但是，民事法律行爲除了合同之外，還有遺囑、婚姻等行爲，在民法典徹底修正《民法通則》第58條並頒行之前，《民法通則》第58條關於民事行爲無效的規定仍適用於合同之外的其他民事行爲。

14、第55條第(一)項規定的撤銷期間是一除斥期間，爲不變期間，不因權利人在此期間主張實體權利而中止、中斷或延長。換而言之，只要此期間一過，撤銷權人勢必喪失撤銷權本身。如：某甲於1999年10月15日從乙商場買回一臺豆漿機，商場告之該機有100種功能，但當天甲買回後反覆調試，發現只有一種功能。第二天即去找商場交涉，一直交涉了一年多。2000年11月10日，甲在交涉無望情形下，訴至法院要求撤銷合同。甲之訴求能否得到滿足?顯然不能。因爲撤銷期已過，甲之撤銷權已告消滅，該合同已轉爲有效合同。當然，此時甲仍可請求商場承擔違約責任。

15、在可撤銷合同下，享有撤銷權的：

(1)在欺詐、脅迫、乘人之危合同中，只有受損人才享有撤銷權；

(2)在顯失公平、重大誤解合同中，雙方均有撤銷權。

16、正確區分條件與期限。識記各種條件（期限）的分類及其對應關係，不要將解除條件當作停止條件，延緩條件當作消滅條件。常有試題要求判斷某一合同所附事實屬於哪一種條件（解除條件還是延緩條件，肯定條件還是

否定條件），解答此類試題規則爲：

附條件的合同均可表述爲下列公式：“如果??，就??”。這一公式的前半句“如果??”

就是條件本身，後半句“就??”是條件成就的效果。解除條件與延緩條件的區分是依條件的效果不同而劃分的，肯定條件與否定條件是從條件本身爲肯定事實還是否定事實劃分的。上述公式可變換以下四種情形表述，其條件分類如下：

（1）“如果??，就??”（肯定條件，延緩條件）；

（2）“如果??，就不??”（肯定條件，解除條件）；

（3）“如果不??，就??”（否定條件，延緩條件）；

（4）“如果不??，就不??”（否定條件，解除ヌ跫）。

17、利益第三人合同與第三人代爲履行制度嚴格區別於債權債務移轉制度。在債權債務移轉時，第三人受讓債權或承擔債務而成爲合同當事人一方，原債權人或債務人退出合同關係。因此，第三人受讓債權後，有權要求對方承擔違約責任；第三人承擔債務後，有承擔違約責任的義務。如此看來，利益第三人合同與第三人代爲履行制度和債權債務移轉的區別在於：前者情形下第三人並未成爲合同當事人，而僅爲受領履行人或履行義務人。

18、不安抗辯權人有可能承擔違約責任的情形：

（1）無確切證據證明對方喪失履行能力而中止履行的；

（2）中止履行後，對方提供適當擔保時而拒不恢復履行的。

19、第71、72條的立法政策取向是不鼓勵提前履行、部分履行，所以原則上賦予債權人拒絕受領權而非受領義務。當然，合同法也有例外規定，如第208條即體現了鼓勵借款人提前還款的立法政策。

20、注意代位權訴訟與撤銷權訴訟的兩大區別：

（1）當事人訴訟地位；

（2）費用承擔。

21、雖然同名爲“撤銷權”，但《合同法》第75條的“1年”同第55條的.“1年”的法律性質不同，前者是訴訟時效，後者是除斥期間。而第75條的“5年”則是除斥期間（《合同法解釋(一)》第8條）。

22、債權轉讓合同的當事人應爲債權人與受讓人（第三人），債務人不是當事人。

債務轉讓合同的當事人是債務人與新債務人（第三人），債權人不是當事人。新債務人不得援用抵銷權，這是與債權轉讓合同的區別。

23、《民法通則》第91條關於合同轉讓不得牟利的規定，於今日已不再適用。

24、合同解是否具有溯及力未作一刀切的規定：即對於已經履行的部分，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀。換而言之：

①從合同性質看，一般認爲繼續性合同解除後，不具有溯及力。繼續性合同指一方或雙方履行行爲處於繼續狀態的合同，如僱傭合同、導遊合同等。

②對於廣大的非繼續性合同而言，被解除後有無溯及力，亦未作一刀切規定：是否有溯及力取決於當事人雙方(協議解除場合)或解除權人(單方解除場合)之意志，並受誠實信用原則約束。當然，涉訴的，法官亦有基於誠實信用原則的自由裁量權。此所謂“根據合同情況”之立法含義。

③若選擇有溯及力，則適用雙方相互返還或單方返還之規則，以求恢復原狀。

④若選擇無溯及力，則雙方就已履行部分進行清償。

注意：有無溯及力，是合同解除與合同無效、被撤銷的重大區別之一。

25、注意違約責任形式不包括賠禮道歉、精神損害賠償等責任形式。

26、《合同法》分則中有以下幾類合同責任採過錯責任：

(1)贈與合同：《合同法》第189條。

(2)客運合同中承運人對旅客自帶物品的毀損責任：《合同法》第303條第1款。

(3)保管合同：《合同法》第374條。

(4)倉儲合同：《合同法》第394條。

(5)委託合同：《合同法》第406條。

27、《合同法》第121條僅規定了第三人行爲造成違約制度，並未直接規定第三人侵害債權制度，後者在我國合同法上是作爲一個理論學說在學理上加以研究的，應注意二者的區別。

28、合同相對性規則的若干實證這裏輯錄了《合同法》分則、總則及其他單行法關於合同相對性規則的一些具體規定，並作簡要分析。

(1)涉他合同

①即約定由第三人爲受領或給付的合同，又分別稱爲第三人利益合同與第三人負擔合同。原則上，未經第三人同意，合同雙方當事人不得爲第三人設立負擔(第三人代爲清償)，但設立利益(第三人代爲受領)是可以的。利益設立後，第三人是否接受該利益(清償)，取決於第三人意志。第三人不受領的，由債權人受領。

②若經過第三人同意，當事人可爲第三人設立負擔(代爲清償)。但無論是利益第三人，還是負擔第三人，均非合同當事人。故在代爲清償場合下，代爲清償人(第三人)並不對債權人負違約責任；在代爲受領場合下，代爲受領人(第三人)也不得請求債務人向其承擔違約責任《合(同法》第64、65條)。

③典型的第三人利益合同是人壽保險合同，見《保險法》第52、62條。

④分則中典型的第三人負擔合同是融資租賃合同，出賣人向債權人(承租人)爲給付。見《合同法》第237、239條。

(2)加害給付中的第三人

①消費者依侵權之訴可向生產者或銷售者主張損害賠償，但依違約之訴提起請求的，只能針對銷售者主張，不得向生產者主張，因爲二者之間不存在合同關係，故無所謂違約之訴(《消費者權益保護法》第35條第1款及第3款)；

②其他受害人(非不具有消費者身份的受害人)只能向生產者或銷售者主張侵權之訴，而不得向生產者或銷售者主張違約之訴，因爲其他受害人與生產者也好，與銷售者也好，均無合同關係(《消費者權益保護法》第35條第2款)。

(3)轉租合同的第三人

①轉租合同的承租人(即次承租人)毀損或惡意添附租賃物的，轉租人可要求其承擔違約責任，但出租人卻不可以，出租人只能行使物上請求權或主張侵權損害賠償。

②對於擅自轉租的，出租人可解除其與承租人之間的租賃合同，但不得解除承租人與次承租人之間的合同。

(4)抵銷中的第三人

前已交待，抵銷只能發生在債的當事人之間，當事人不能以己之債權抵銷第三人之債權，反之亦然。如《合夥企業法》第41條即是。

(5)承攬合同的第三人

①經定作人同意，承攬人將其承攬的主要工作交由第三人完成的，應就第三人的工作成果向定作人負責(《合同法》第253條)。

②同理，承攬人將承攬的輔助工作交由第三人完成的，適用第①項規則(《合同法》第254條)。

(6)多式聯運合同中的各區段承運人

依《合同法》第317、318條，多式聯運合同的當事人是託運人與多式聯運經營人。聯運過程中的承運方責任，均由經營人對託運人負責，各區段負責人不直接對託運人承擔違約責任，因爲他們之間無合同。

(7)定金責任中的第三人

依《擔保法解釋》第122條，因合同關係以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。本條之立法精神，同《合同法》第121條完全一致。

29、合同相對性規則的若干例外：相對性爲合同效力的原則性規則，有原則必有例外。在個別場合下，法律爲強調某種利益或價值，特別規定合同效力可及於合同當事人以外的第三人。

(1)合同保全

①在債權人行使代位權的場合下，我們已看到債權可及於合同關係以外的第三人(次債務人)，債權人可直接以自己名義提起對次債務人的訴訟(《合同法》第73條)。

②在撤銷之訴中，債權人行使撤銷權，也涉及到了合同關係以外的第三人(受讓人或受益人)(《合同法》第74條)。

(2)建設工程合同中的分包人建設工程合同的總承包人或勘察、設計、施工承包人經發包人同意，將一部分承包工作分包給第三人的，第三人就其完成的工作成果與總承包人或勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任(《合同法》第272條第2款)。本來，分包人與發包人並無合同關係，但法律爲使承包人與分包人互相監督，以確保工程質量，直接規定了二人對發包人的連帶責任。就分包人對發包人承擔起違約責任而言，可謂是合同相對性的一個例外。

(3)單式聯運合同的區段承運人

與多式聯運合同不同，單式聯運合同由託運人與簽約的承運人訂立後，損失發生在某一運輸區段的，簽約人與該區段承運人負連帶責任(《合同法》第313條)。

此時，若損失發生的區段的承運人不是簽約人，其與託運人亦無合同關係，但他依法律規定要對託運人負違約損害賠償責任。此又爲合同相對性之一例外。

30、第133條“當事人另有約定的除外”，所指標的物自合同成立時移轉的情形，一定要有當事人之間的特別約定才發生此種效力，並非所有的特定物買賣都是法定的自“合同成立時移轉所有權”。

31、汽車、輪船、飛機等特殊動產，在買賣合同中其所有權轉移亦適用“交付”規則，即以交付轉移所有權，而不是適用什麼不動產登記規則。在我國司法實踐中，汽車等重要交通工具在買賣中的登記，是對抗要件而不是所有權轉移的生效要件。即不登記，不得對抗第三人。如甲有一汽車賣與乙，於6月1日將車交付給乙，但未辦理產權過戶登記手續。乙駕車於6月6日撞傷行人丙。則丙可依法起訴甲，要求甲承擔責任。但此時汽車所有權已轉移至乙，是沒有什麼問題的。至於丙爲何還能起訴甲，答案即在於：未辦理過戶登記，不得對抗第三人。箇中原理，可參見《海商法》第9條、《民用航空法》第14條。以上所講的風險負擔原理，僅適用買賣、互易、贈與等轉移標的物所有權的合同中，而不可無限擴展適用於其他合同類型中去。否則，真理再向前邁一步，要變成謬誤了。如在租賃，借用等轉移標的物使用權的合同中，標的物的風險當然要由物的所有權人負擔了，故不能適用什麼“交付主義”。